
問:三八婦女節(jié)公司未放假而是安排了工作,可以要求公司支付加班費嗎?
答:實務中對這個問題存在一定爭議,一種觀點認為,婦女節(jié)也是法定節(jié)假日,理應支付加班費。另外一種觀點認為無需支付,實務中這種觀點占主流,依據(jù)是《勞動和社會保障部辦公廳關于部分公民放假有關工資問題的函》(勞社廳函[2000]18號)中的答復,關于部分公民放假的節(jié)日期間,用人單位安排職工工作,如何計發(fā)職工工資報酬問題。按照國務院《全國年節(jié)及紀念日放假辦法》(國務院令第270號)中關于婦女節(jié)、青年節(jié)等部分公民放假的規(guī)定,在部分公民放假的節(jié)日期間,對參加社會或單位組織慶?;顒雍驼粘9ぷ鞯穆毠?,單位應支付工資報酬,但不支付加班工資。如果該節(jié)日恰逢星期六、星期日,單位安排職工加班工作,則應當依法支付休息日的加班工資。
問:關于保胎問題,法律上有什么規(guī)定嗎?
答:關于保胎問題,法律中并無規(guī)定??蓞⒖荚瓌趧硬恳粋€早期(八十年代)的復函。《國家勞動總局保險福利司關于女職工保胎休息和病假超過六個月后生育時的待遇問題給上海市勞動局的復函》中規(guī)定:女職工按計劃生育懷孕,經(jīng)過醫(yī)師開據(jù)證明,需要保胎休息的,其保胎休息的時間,按照本單位實行的疾病待遇的規(guī)定辦理。
問:如果請假去整容,整容期間可以享受病假醫(yī)療期嗎?
答:能否享受醫(yī)療期,不能一概而論。根據(jù)醫(yī)療期規(guī)定,企業(yè)職工因患病或非因工負傷,需要停止工作醫(yī)療時,根據(jù)本人實際參加工作年限和在本單位工作年限,給予三個月到二十四個月的醫(yī)療期。如果是因患病或非因工負傷,導致容貌缺損,做修復性整容,應可享受病假醫(yī)療期。如果純粹是因愛美之心,對與生俱來的容貌進行整容,不應享受病假醫(yī)療期。
問:我計劃要小孩了,產(chǎn)假能休多少天?
答:根據(jù)《女職工勞動保護特別規(guī)定》第七條規(guī)定,女職工生育享受98天產(chǎn)假,其中產(chǎn)前可以休假15天;難產(chǎn)的,增加產(chǎn)假15天;生育多胞胎的,每多生育1個嬰兒,增加產(chǎn)假15天。另外,根據(jù)新修改的《中華人民共和國人口與計劃生育法》第二十五條規(guī)定,符合法律、法規(guī)規(guī)定生育子女的夫妻,可以獲得延長生育假的獎勵或者其他福利待遇。延長的天數(shù),可參見當?shù)氐胤叫砸?guī)定。
問:如果流產(chǎn),可以享受產(chǎn)假嗎?
答:可以。女職工懷孕未滿4個月流產(chǎn)的,享受15天產(chǎn)假;懷孕滿4個月流產(chǎn)的,享受42天產(chǎn)假。
問:產(chǎn)假期間工資怎么發(fā)呢?
答:如果參加了生育保險,可享受生育津貼。關于女職工產(chǎn)假期間的生育津貼,依據(jù)《女職工勞動保護特別規(guī)定》相關規(guī)定,對已經(jīng)參加生育保險的,按照用人單位上年度職工月平均工資的標準由生育保險基金支付,對未參加生育保險的,按照女職工產(chǎn)假前工資的標準由用人單位支付。
問:我的實際工資比生育津貼標準高,領生育津貼明顯吃虧了,這怎么辦?
答:各地做法存在差異,但補差應屬主流做法。生育津貼高于職工原工資標準的,用人單位應當將生育津貼余額支付給職工;生育津貼低于職工原工資標準的,差額部分由用人單位補足。
職工原工資標準,是指職工依法享受產(chǎn)假或者計劃生育手術休假前12個月的月平均工資。職工依法享受假期前參加工作未滿12個月的,按其實際參加工作的月份數(shù)計算。
問:生產(chǎn)或流產(chǎn)的醫(yī)療費用誰支付?
答:關于女職工生育或者流產(chǎn)的醫(yī)療費用,按照生育保險規(guī)定的項目和標準,對已經(jīng)參加生育保險的由生育保險基金支付,對未參加生育保險的由用人單位支付。
問:如果未婚先孕流產(chǎn),可以享受產(chǎn)假嗎?
答:實務中可能各地會有不同的做法。比如深圳司法實踐中認為,女員工未婚先孕流產(chǎn)的,不享受流產(chǎn)假期。女員工提供醫(yī)療證明(或醫(yī)囑),證明其需停工休息的,可按照病假待遇處理。
問:沒有結婚的情況下生育是否享受勞保待遇?
答:勞動部工資局復女職工非婚生育時是否享受勞保待遇問題[(65)中勞薪便字381號]中答復:女職工非婚生育時,不能按照勞動保險條例的規(guī)定享受生育待遇。其需要休養(yǎng)的時間不應發(fā)給工資。該答復雖已年代久遠,但實踐中基本上仍在按照這個做法執(zhí)行。
問:生育津貼和生育醫(yī)療費是否繳納個人所得稅?
答:根據(jù)《財政部國家稅務總局關于生育津貼和生育醫(yī)療費有關個人所得稅政策的通知》(財稅[2008]8號)文規(guī)定,生育婦女按照縣級以上人民政府根據(jù)國家有關規(guī)定制定的生育保險辦法,取得的生育津貼、生育醫(yī)療費或其他屬于生育保險性質(zhì)的津貼、補貼,免征個人所得稅。
問:產(chǎn)假可以提前或推后嗎?遇法定節(jié)假日需順延嗎?
答:國家規(guī)定產(chǎn)假98天,是為了能保證產(chǎn)婦恢復身體健康。因此,休產(chǎn)假不能提前或推后。產(chǎn)假是保證產(chǎn)婦恢復身體健康的一段固定期間,一般從預產(chǎn)期前15日開始休假,到第98天即截止(難產(chǎn)、多胞胎另計),按自然天數(shù)計算,故休息日和法定節(jié)假日均包含在內(nèi)。
問:休了產(chǎn)假后,還可以享受當年度的年休假嗎?
答:能。產(chǎn)假和年休假不沖突,只要符合年休假的享受資格即可。根據(jù)年休假條例實施辦法,職工連續(xù)工作滿12個月以上的,享受帶薪年休假。職工依法享受的探親假、婚喪假、產(chǎn)假等國家規(guī)定的假期以及因工傷停工留薪期間不計入年休假假期。
問:用人單位在勞動合同中規(guī)定“三年之內(nèi)不得結婚、不得生子”合法嗎?
答:違法!《中華人民共和國婦女權益保障法》第23條第二款規(guī)定,各單位在錄用女職工時,應當依法與其簽訂勞動(聘用)合同或者服務協(xié)議,勞動(聘用)合同或者服務協(xié)議中不得規(guī)定限制女職工結婚、生育的內(nèi)容?!毒蜆I(yè)促進法》第27條第三款規(guī)定,用人單位錄用女職工,不得在勞動合同中規(guī)定限制女職工結婚、生育的內(nèi)容。即使勞動合同中有類似約定,亦屬無效,女職工結婚生子不違反勞動合同約定。
建議:為了順利就業(yè),如果用人單位非得寫上此類條款,大可不必針鋒相對堅決不從,何不順水推舟,簽了也無效。
問:入職時未告知公司懷孕事實,入職后公司以隱瞞事實存在欺詐行為解雇合法嗎?
答:司法實踐中一般認定解雇不合法。用人單位的行為實際上限制了懷孕婦女獲得平等就業(yè)的權利,這既違背社會公序良俗,也是對懷孕婦女的歧視。
問:現(xiàn)在晚婚的還有晚婚假嗎?
答:2015年12月27日,全國人大常委會審議通過了新修訂的《人口與計劃生育法》,于2016年1月1 日起實施。新修正的法律已經(jīng)刪除了原第25條內(nèi)容:公民晚婚晚育,可以獲得延長婚假、生育假的獎勵或者其他福利待遇。也就是說,根據(jù)新法規(guī)定,晚婚假已成為歷史。不過,有些地區(qū)在刪除晚婚假的情形下,又在地方法規(guī)中適當增加了婚假,也算是彌補了這個“損失”了。
問:晚育假是不是也不能享受了?
答:是的,隨著《人口與計劃生育法》的修訂,各地計劃生育條例也紛紛進行修改,原晚育假也不會再保留,但是各地會針對符合政策的生育適當增加產(chǎn)假,具體增加天數(shù)參見當?shù)氐挠媱澤龡l例。
問:離婚后再婚還可以享受婚假嗎?
答:當然可以享受!勞社廳函[2000]84號文規(guī)定,再婚者與初婚者的法律地位相同,用人單位對再婚職工應當參照國家有關規(guī)定,給予同初婚職工一樣的婚假待遇。
問:“三期”內(nèi)公司可降我的工資嗎?
答:不能!1988年實施的《女職工勞動保護規(guī)定》規(guī)定不得在女職工懷孕期、產(chǎn)期、哺乳期降低其基本工資,或者解除勞動合同。由于規(guī)定的是不能降低“基本工資”,實踐中很多用人單位將“基本工資”外的其它工資降低,損害員工的合法權益。新的《女職工勞動保護特別規(guī)定》規(guī)定對此進行了明確,規(guī)定不得因女職工懷孕、生育、哺乳降低其工資、予以辭退、與其解除勞動或者聘用合同。明確了不得降低工資,不再是“基本工資”了。
問:公司能否對孕期女職工進行調(diào)崗?
答:依據(jù)女職工勞動保護特別規(guī)定,女職工在孕期不能適應原勞動的,用人單位應當根據(jù)醫(yī)療機構的證明,予以減輕勞動量或者安排其他能夠適應的勞動。也就是說,女職工孕期,用人單位調(diào)整女職工的工作崗位時,可根據(jù)女職工身體情況合理安排相應強度的工作,但調(diào)整工作崗位后的工資水平應與原崗位工資水平相當。
問:我在孕期內(nèi)公司能安排加班嗎?
答:《女職工勞動保護特別規(guī)定》中對此有明確規(guī)定,對懷孕7個月以上的女職工,用人單位不得延長勞動時間或者安排夜班勞動,并應當在勞動時間內(nèi)安排一定的休息時間。懷孕七個月內(nèi)的,可以安排,但建議用人單位盡量不要安排。夜班勞動一般指在當日22點至次日6點時間從事勞動或工作。
問:對哺乳期女員工,法律上有何特別照顧措施?
答:依據(jù)法律規(guī)定,對哺乳未滿1周歲嬰兒的女職工,用人單位不得延長勞動時間或者安排夜班勞動。用人單位應當在每天的勞動時間內(nèi)為哺乳期女職工安排1小時哺乳時間;女職工生育多胞胎的,每多哺乳1個嬰兒每天增加1小時哺乳時間。
問:違反計劃生育政策用人單位可以解雇嗎?
答:此問題在實踐中有爭議,嚴格來說違反計劃生育政策與履行勞動合同并無直接聯(lián)系,直接以此為由解除勞動合同缺乏法律上的依據(jù)。勞動合同法中法定解雇條款亦不包括違反計劃生育政策情形,但從司法實踐看,如果用人單位與勞動者訂立的勞動合同或規(guī)章制度中對此有相應的規(guī)定,支持用人單位解雇的案例也不少。
問:違反計劃生育政策可以享受產(chǎn)假及相關待遇嗎?
答:婦女生育產(chǎn)假是法定的,不管其生育是否符合計劃生育政策,女職工提出要求休產(chǎn)假企業(yè)都應當無條件的批準。國家現(xiàn)規(guī)定產(chǎn)假98天,目的是為了能夠保障產(chǎn)婦恢復身體健康,享受產(chǎn)假不以是否符合計劃生育政策為前提條件,只要有生產(chǎn)的事實,就應當享受98日的產(chǎn)假。但是,鑒于違反計劃生育政策的事實,實踐中一般認為產(chǎn)假期間不能和符合計劃生育政策的員工一樣享受產(chǎn)假期間的相關待遇,包括檢查費、接生費、手術費、住院費和藥費,產(chǎn)假期間的生育津貼(產(chǎn)假工資)。
問:在“三期”內(nèi)如果勞動合同到期怎么辦?
答:依據(jù)勞動合同法的規(guī)定,“三期”內(nèi)勞動合同到期,如果女職工不同意終止勞動合同的,勞動合同應當順延至哺乳期滿。
問:在辭職或與用人單位協(xié)商解除勞動合同后發(fā)現(xiàn)自己已懷孕,能否反悔?
答:女職工在辭職或與用人單位協(xié)商解除勞動合同,又以發(fā)現(xiàn)自己已懷孕為由主張撤銷辭職申請或解除協(xié)議、恢復原勞動合同繼續(xù)履行的,實務中的主流觀點是不支持。不支持的理由涉及到法律行為的無效、顯失公平或重大誤解的理解,這里不贅述。
問:“三期”內(nèi)不能勝任工作,公司可以解除勞動合同嗎?
答:不能!勞動合同法明確規(guī)定女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的,用人單位不能以其不能勝任工作,經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位,仍不能勝任工作而解除勞動合同。
問:現(xiàn)在經(jīng)濟不景氣,我們公司想裁員,我剛懷孕不久,怎么辦?
答:公司不能裁你!勞動合同法規(guī)定女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的,用人單位不得依照勞動合同法第四十一條的規(guī)定解除勞動合同,即不能對三期女職工實施經(jīng)濟性裁員。
問:是不是用人單位絕對不能解雇三期女職工?
答:不是!《中華人民共和國婦女權益保障法》第26條規(guī)定,任何單位不得以結婚、懷孕、產(chǎn)假、哺乳等為由,辭退女職工或者單方解除勞動合同?!杜毠趧颖Wo特別規(guī)定》亦規(guī)定不得因女職工懷孕、生育、哺乳降低其工資、予以辭退、與其解除勞動或者聘用合同。勞動部《關于〈中華人民共和國勞動法〉若干條文的說明》第29條規(guī)定:“勞動者有下列情形之一的,用人單位不得依據(jù)本法第二十六條、第二十七條的規(guī)定解除勞動合同:……(三)女工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期內(nèi)的?!薄秳趧雍贤ā返?2條規(guī)定:“勞動者有下列情形之一的,用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同:……(四)女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的?!?nbsp;
對上述規(guī)定應當從以下三方面進行理解:
(1)用人單位不得以女職工懷孕、產(chǎn)假、哺乳等為由解除勞動合同,即解除勞動合同理由是“懷孕、產(chǎn)假、哺乳”;
(2)用人單位不得在女職工孕期、產(chǎn)期、哺乳期內(nèi)以女職工醫(yī)療期滿不能從事工作、不能勝任工作、客觀情況發(fā)生重大變化或經(jīng)濟性裁員等為由而解除勞動合同;
(3)如果女職工有下列情形之一,雖在孕期、產(chǎn)期、哺乳期內(nèi),用人單位也可依法解除勞動合同:①在試用期間被證明不符合錄用條件的;②嚴重違反用人單位的規(guī)章制
問:勞務派遣用工中,用工單位能否退回三期女工?
答:依據(jù)《勞務派遣暫行規(guī)定》的規(guī)定,被派遣勞動者處于三期內(nèi)的,在派遣期限屆滿前,用工單位不得因經(jīng)濟性裁員、客觀情況發(fā)生重大變化將三期女員工退回勞務派遣單位;派遣期限屆滿的,應當延續(xù)至相應情形消失時方可退回。再結合勞動合同法的相關規(guī)定,被派遣的三期女工在符合勞動合同法39條、第40條第(一)項、第(二)項情形的,用工單位可以退回。
邢珂銘律師執(zhí)業(yè)心得:從千絲萬縷的聯(lián)系中找出問題的關鍵,不發(fā)則已,一擊必中。 從錯綜復雜的關系中找出案情的脈絡,提綱挈領,力挽狂瀾。
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