[案情介紹]
2006年9月3日，黃某為了向銀行申請貸款20萬元，瞞著妻子吳某與銀行簽訂一份《抵押合同》，約定將黃某與吳某的夫妻共有房屋抵押給銀行，抵押合同上吳某的簽字及手印均是由黃某代簽及代按，并且在妻子吳某毫不知情下，偽造了妻子吳某委托辦理相關房屋抵押登記的手續(xù)向房產局辦理了抵押登記。后因黃某未如約還銀行貸款，銀行于2008年6月向法院起訴，要求實現(xiàn)抵押權以收回借款，吳某這才知道事情的真相，遂向法院提出了抵押無效的抗辯，要求法院判決抵押登記行為無效。
[案情分析]
本案在審理過程中，出現(xiàn)了三種觀點：
第一種觀點認為，吳某應通過行政訴訟來審查抵押登記的效力，而不應在民事訴訟中進行審查。
第二種觀點認為，吳某可以在民事訴訟中直接要求法院審查該抵押登記行為的效力，而法院也有權在民事訴訟中直接就該抵押登記行為的效力作出評判，無須經由先行政后民事的程序。
第三種觀點認為，法院有權在民事訴訟中就抵押權設定是否生效作出評價，但由于登記機關的抵押登記未依法撤銷，故應由法院向登記機關發(fā)司法建議書，待登記機關撤銷登記后再確認抵押權的效力。
評析：
筆者同意第一種意見，其理由是：
根據(jù)我國《物權法》第九條規(guī)定：不動產物權的設立、變更、轉讓和消來，經依法登記，發(fā)生效力；未經登記，不發(fā)生效力，但法律別有規(guī)定除外。本案中，該房屋已在房產局辦理了抵押登記，故其抵押是有效的。根據(jù)行政法相關規(guī)定，行政機關依法作出的具體行政行為與同樣代表國家作出的生效判決一樣，只要沒有依法定程序撤消，它就具有公定力和法律效力．即使發(fā)現(xiàn)登記是錯誤的，也只能依法定程序撤消。故吳某應先通過行政訴訟來審查抵押登記的效力。我國民事訴訟法第136條則規(guī)定：本案必須以另一案的審理結果為依據(jù)，而另一案尚未審結的，中止訴訟。故在本案中，法官應當行使釋明權，告知當事人行政行為對案件裁判的影響，征求當事人是否另行提起行政訴訟，請求人民法院對行政行為的合法性進行審查；若當事人另行提起行政訴訟，則應中止民事訴訟。
[案情結果]
筆者認為，吳某應通過行政訴訟來審查抵押登記的效力，而不應在民事訴訟中進行審查。
[相關法規(guī)]
《物權法》第九條規(guī)定：不動產物權的設立、變更、轉讓和消來，經依法登記，發(fā)生效力；未經登記，不發(fā)生效力，但法律別有規(guī)定除外。本案中，該房屋已在房產局辦理了抵押登記，故其抵押是有效的。根據(jù)行政法相關規(guī)定，行政機關依法作出的具體行政行為與同樣代表國家作出的生效判決一樣，只要沒有依法定程序撤消，它就具有公定力和法律效力．即使發(fā)現(xiàn)登記是錯誤的，也只能依法定程序撤消。故吳某應先通過行政訴訟來審查抵押登記的效力。我國民事訴訟法第136條則規(guī)定：本案必須以另一案的審理結果為依據(jù)，而另一案尚未審結的，中止訴訟。故在本案中，法官應當行使釋明權，告知當事人行政行為對案件裁判的影響，征求當事人是否另行提起行政訴訟，請求人民法院對行政行為的合法性進行審查；若當事人另行提起行政訴訟，則應中止民事訴訟。
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