在“大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新”的政策背景下，各類投資項目層出不窮，導(dǎo)致風險不斷被放大。為了改變此前行業(yè)部門對基金業(yè)的事中與事后監(jiān)管所積累的弊端，2016年2月5日，中國基金業(yè)協(xié)會發(fā)布《關(guān)于進一步規(guī)范私募基金管理人登記若干事項的公告》（下稱“公告”），公告顯著提高了私募基金管理人的登記條件，其中特別要求申請機構(gòu)應(yīng)當提交由中國律師出具的法律意見書。我們，上海信石律師事務(wù)所將通過本文對公告要求的法律意見書進行解讀并對相關(guān)事項進行歸納與梳理。
一、公告出臺的源起
近年以來，在私募基金行業(yè)快速發(fā)展的過程中，各種問題和風險也不斷凸顯，在對私募基金管理人登記時，未進行實質(zhì)性審查，導(dǎo)致濫竽充數(shù)，對私募基金行業(yè)的形象和聲譽造成了惡劣的社會影響，危及了私募行業(yè)的長遠發(fā)展和全局利益。
為此，中國基金業(yè)協(xié)會要求私募基金管理人在登記時提交法律意見書，引入法律中介機構(gòu)的盡職調(diào)查，是對私募基金登記備案制度的進一步完善和發(fā)展，有利于保護投資者利益，規(guī)范私募基金行業(yè)守法合規(guī)經(jīng)營，防止登記申請機構(gòu)的道德風險外溢。
二、私募基金管理人應(yīng)當注意的事項
1、需要法律意見書的情形
? 在2016年2月5日后新登記私募基金管理人。
? 在2016年2月5日前已登記但尚未備案私募基金產(chǎn)品的，在首次備案私募基金產(chǎn)品時。
? 在2016年2月5日前已登記且備案私募基金產(chǎn)品的，基金業(yè)協(xié)會可視情況要求補交。
? 已登記私募基金管理人發(fā)生重大事項變更的（如申請變更控股股東、變更實際控制人、變更法定代表人執(zhí)行事務(wù)合伙人等）。
2、高管的從業(yè)資格
法律意見書中需要對私募基金管理人的高管是否具備基金從業(yè)資格，高管崗位設(shè)置是否符合中國基金業(yè)協(xié)會的要求發(fā)表意見。因此，私募基金管理人需確保其高管人員在申請備案前取得必要的從業(yè)資格。如尚未取得的，需妥善安排和考慮高管參加相關(guān)從業(yè)資格考試的時間與備案時間的關(guān)系。高管的從業(yè)資格可通過以下方式取得：
? 通過基金從業(yè)資格考試（科目一+科目二）；
? 最近三年從事資產(chǎn)管理相關(guān)業(yè)務(wù)，且管理資產(chǎn)年均規(guī)模1000萬元以上+科目一；
? 已通過證券從業(yè)資格考試、期貨從業(yè)資格考試、銀行從業(yè)資格考試并符合相關(guān)資格認定條件或者通過注冊會計師資格考試、法律職業(yè)資格考試、資產(chǎn)評估師職業(yè)資格考試等金融相關(guān)資格考試并符合相關(guān)資格認定條件+科目一。
三、法律意見書內(nèi)容要求
根據(jù)基金業(yè)協(xié)會提供的指引，法律意見書應(yīng)當覆蓋管理人的諸多事項，包括對下列內(nèi)容逐項發(fā)表法律意見：
（一）申請機構(gòu)是否依法在中國境內(nèi)設(shè)立并有效存續(xù)。
（二）申請機構(gòu)的工商登記文件所記載的經(jīng)營范圍是否符合國家相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。申請機構(gòu)的名稱和經(jīng)營范圍中是否含有“基金管理”、“投資管理”、“資產(chǎn)管理”、“股權(quán)投資”、“創(chuàng)業(yè)投資”等與私募基金管理人業(yè)務(wù)屬性密切相關(guān)字樣；以及私募基金管理人名稱中是否含有“私募”相關(guān)字樣。
（三）申請機構(gòu)是否符合《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第22條專業(yè)化經(jīng)營原則，說明申請機構(gòu)主營業(yè)務(wù)是否為私募基金管理業(yè)務(wù)；申請機構(gòu)的工商經(jīng)營范圍或?qū)嶋H經(jīng)營業(yè)務(wù)中，是否兼營可能與私募投資基金業(yè)務(wù)存在沖突的業(yè)務(wù)、是否兼營與“投資管理”的買方業(yè)務(wù)存在沖突的業(yè)務(wù)、是否兼營其他非金融業(yè)務(wù)。
（四）申請機構(gòu)股東的股權(quán)結(jié)構(gòu)情況。申請機構(gòu)是否有直接或間接控股或參股的境外股東，若有，請說明穿透后其境外股東是否符合現(xiàn)行法律法規(guī)的要求和中國基金業(yè)協(xié)會的規(guī)定。
（五）申請機構(gòu)是否具有實際控制人；若有，請說明實際控制人的身份或工商注冊信息，以及實際控制人與申請機構(gòu)的控制關(guān)系，并說明實際控制人能夠?qū)C構(gòu)起到的實際支配作用。
（六）申請機構(gòu)是否存在子公司（持股5%以上的金融企業(yè)、上市公司及持股20%以上的其他企業(yè)）、分支機構(gòu)和其他關(guān)聯(lián)方（受同一控股股東/實際控制人控制的金融企業(yè)、資產(chǎn)管理機構(gòu)或相關(guān)服務(wù)機構(gòu)）。若有，請說明情況及其子公司、關(guān)聯(lián)方是否已登記為私募基金管理人。
（七）申請機構(gòu)是否按規(guī)定具有開展私募基金管理業(yè)務(wù)所需的從業(yè)人員、營業(yè)場所、資本金等企業(yè)運營基本設(shè)施和條件。
（八）申請機構(gòu)是否已制定風險管理和內(nèi)部控制制度。是否已經(jīng)根據(jù)其擬申請的私募基金管理業(yè)務(wù)類型建立了與之相適應(yīng)的制度，包括（視具體業(yè)務(wù)類型而定）運營風險控制制度、信息披露制度、機構(gòu)內(nèi)部交易記錄制度、防范內(nèi)幕交易、利益沖突的投資交易制度、合格投資者風險揭示制度、合格投資者內(nèi)部審核流程及相關(guān)制度、私募基金宣傳推介、募集相關(guān)規(guī)范制度以及（適用于私募證券投資基金業(yè)務(wù)）的公平交易制度、從業(yè)人員買賣證券申報制度等配套管理制度。
（九）申請機構(gòu)是否與其他機構(gòu)簽署基金外包服務(wù)協(xié)議，并說明其外包服務(wù)協(xié)議情況，是否存在潛在風險。
（十）申請機構(gòu)的高管人員是否具備基金從業(yè)資格，高管崗位設(shè)置是否符合中國基金業(yè)協(xié)會的要求。高管人員包括法定代表人執(zhí)行事務(wù)合伙人委派代表、總經(jīng)理、副總經(jīng)理（如有）和合規(guī)風控負責人等。
（十一）申請機構(gòu)是否受到刑事處罰、金融監(jiān)管部門行政處罰或者被采取行政監(jiān)管措施；申請機構(gòu)及其高管人員是否受到行業(yè)協(xié)會的紀律處分；是否在資本市場誠信數(shù)據(jù)庫中存在負面信息；是否被列入失信被執(zhí)行人名單；是否被列入全國企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)的經(jīng)營異常名錄或嚴重違法企業(yè)名錄；是否在“信用中國”網(wǎng)站上存在不良信用記錄等。
（十二）申請機構(gòu)最近三年涉訴或仲裁的情況。
（十三）申請機構(gòu)向中國基金業(yè)協(xié)會提交的登記申請材料是否真實、準確、完整。
（十四）經(jīng)辦執(zhí)業(yè)律師及律師事務(wù)所認為需要說明的其他事項。
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