在“大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新”的政策背景下，各類投資項(xiàng)目層出不窮，導(dǎo)致風(fēng)險(xiǎn)不斷被放大。為了改變此前行業(yè)部門對(duì)基金業(yè)的事中與事后監(jiān)管所積累的弊端，2016年2月5日，中國(guó)基金業(yè)協(xié)會(huì)發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范私募基金管理人登記若干事項(xiàng)的公告》（下稱“公告”），公告顯著提高了私募基金管理人的登記條件，其中特別要求申請(qǐng)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)提交由中國(guó)律師出具的法律意見書。我們，上海信石律師事務(wù)所將通過本文對(duì)公告要求的法律意見書進(jìn)行解讀并對(duì)相關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行歸納與梳理。
一、公告出臺(tái)的源起
近年以來，在私募基金行業(yè)快速發(fā)展的過程中，各種問題和風(fēng)險(xiǎn)也不斷凸顯，在對(duì)私募基金管理人登記時(shí)，未進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，導(dǎo)致濫竽充數(shù)，對(duì)私募基金行業(yè)的形象和聲譽(yù)造成了惡劣的社會(huì)影響，危及了私募行業(yè)的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展和全局利益。
為此，中國(guó)基金業(yè)協(xié)會(huì)要求私募基金管理人在登記時(shí)提交法律意見書，引入法律中介機(jī)構(gòu)的盡職調(diào)查，是對(duì)私募基金登記備案制度的進(jìn)一步完善和發(fā)展，有利于保護(hù)投資者利益，規(guī)范私募基金行業(yè)守法合規(guī)經(jīng)營(yíng)，防止登記申請(qǐng)機(jī)構(gòu)的道德風(fēng)險(xiǎn)外溢。
二、私募基金管理人應(yīng)當(dāng)注意的事項(xiàng)
1、需要法律意見書的情形
? 在2016年2月5日后新登記私募基金管理人。
? 在2016年2月5日前已登記但尚未備案私募基金產(chǎn)品的，在首次備案私募基金產(chǎn)品時(shí)。
? 在2016年2月5日前已登記且備案私募基金產(chǎn)品的，基金業(yè)協(xié)會(huì)可視情況要求補(bǔ)交。
? 已登記私募基金管理人發(fā)生重大事項(xiàng)變更的（如申請(qǐng)變更控股股東、變更實(shí)際控制人、變更法定代表人執(zhí)行事務(wù)合伙人等）。
2、高管的從業(yè)資格
法律意見書中需要對(duì)私募基金管理人的高管是否具備基金從業(yè)資格，高管崗位設(shè)置是否符合中國(guó)基金業(yè)協(xié)會(huì)的要求發(fā)表意見。因此，私募基金管理人需確保其高管人員在申請(qǐng)備案前取得必要的從業(yè)資格。如尚未取得的，需妥善安排和考慮高管參加相關(guān)從業(yè)資格考試的時(shí)間與備案時(shí)間的關(guān)系。高管的從業(yè)資格可通過以下方式取得：
? 通過基金從業(yè)資格考試（科目一+科目二）；
? 最近三年從事資產(chǎn)管理相關(guān)業(yè)務(wù)，且管理資產(chǎn)年均規(guī)模1000萬元以上+科目一；
? 已通過證券從業(yè)資格考試、期貨從業(yè)資格考試、銀行從業(yè)資格考試并符合相關(guān)資格認(rèn)定條件或者通過注冊(cè)會(huì)計(jì)師資格考試、法律職業(yè)資格考試、資產(chǎn)評(píng)估師職業(yè)資格考試等金融相關(guān)資格考試并符合相關(guān)資格認(rèn)定條件+科目一。
三、法律意見書內(nèi)容要求
根據(jù)基金業(yè)協(xié)會(huì)提供的指引，法律意見書應(yīng)當(dāng)覆蓋管理人的諸多事項(xiàng)，包括對(duì)下列內(nèi)容逐項(xiàng)發(fā)表法律意見：
（一）申請(qǐng)機(jī)構(gòu)是否依法在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立并有效存續(xù)。
（二）申請(qǐng)機(jī)構(gòu)的工商登記文件所記載的經(jīng)營(yíng)范圍是否符合國(guó)家相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。申請(qǐng)機(jī)構(gòu)的名稱和經(jīng)營(yíng)范圍中是否含有“基金管理”、“投資管理”、“資產(chǎn)管理”、“股權(quán)投資”、“創(chuàng)業(yè)投資”等與私募基金管理人業(yè)務(wù)屬性密切相關(guān)字樣；以及私募基金管理人名稱中是否含有“私募”相關(guān)字樣。
（三）申請(qǐng)機(jī)構(gòu)是否符合《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第22條專業(yè)化經(jīng)營(yíng)原則，說明申請(qǐng)機(jī)構(gòu)主營(yíng)業(yè)務(wù)是否為私募基金管理業(yè)務(wù)；申請(qǐng)機(jī)構(gòu)的工商經(jīng)營(yíng)范圍或?qū)嶋H經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)中，是否兼營(yíng)可能與私募投資基金業(yè)務(wù)存在沖突的業(yè)務(wù)、是否兼營(yíng)與“投資管理”的買方業(yè)務(wù)存在沖突的業(yè)務(wù)、是否兼營(yíng)其他非金融業(yè)務(wù)。
（四）申請(qǐng)機(jī)構(gòu)股東的股權(quán)結(jié)構(gòu)情況。申請(qǐng)機(jī)構(gòu)是否有直接或間接控股或參股的境外股東，若有，請(qǐng)說明穿透后其境外股東是否符合現(xiàn)行法律法規(guī)的要求和中國(guó)基金業(yè)協(xié)會(huì)的規(guī)定。
（五）申請(qǐng)機(jī)構(gòu)是否具有實(shí)際控制人；若有，請(qǐng)說明實(shí)際控制人的身份或工商注冊(cè)信息，以及實(shí)際控制人與申請(qǐng)機(jī)構(gòu)的控制關(guān)系，并說明實(shí)際控制人能夠?qū)C(jī)構(gòu)起到的實(shí)際支配作用。
（六）申請(qǐng)機(jī)構(gòu)是否存在子公司（持股5%以上的金融企業(yè)、上市公司及持股20%以上的其他企業(yè)）、分支機(jī)構(gòu)和其他關(guān)聯(lián)方（受同一控股股東/實(shí)際控制人控制的金融企業(yè)、資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)或相關(guān)服務(wù)機(jī)構(gòu)）。若有，請(qǐng)說明情況及其子公司、關(guān)聯(lián)方是否已登記為私募基金管理人。
（七）申請(qǐng)機(jī)構(gòu)是否按規(guī)定具有開展私募基金管理業(yè)務(wù)所需的從業(yè)人員、營(yíng)業(yè)場(chǎng)所、資本金等企業(yè)運(yùn)營(yíng)基本設(shè)施和條件。
（八）申請(qǐng)機(jī)構(gòu)是否已制定風(fēng)險(xiǎn)管理和內(nèi)部控制制度。是否已經(jīng)根據(jù)其擬申請(qǐng)的私募基金管理業(yè)務(wù)類型建立了與之相適應(yīng)的制度，包括（視具體業(yè)務(wù)類型而定）運(yùn)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)控制制度、信息披露制度、機(jī)構(gòu)內(nèi)部交易記錄制度、防范內(nèi)幕交易、利益沖突的投資交易制度、合格投資者風(fēng)險(xiǎn)揭示制度、合格投資者內(nèi)部審核流程及相關(guān)制度、私募基金宣傳推介、募集相關(guān)規(guī)范制度以及（適用于私募證券投資基金業(yè)務(wù)）的公平交易制度、從業(yè)人員買賣證券申報(bào)制度等配套管理制度。
（九）申請(qǐng)機(jī)構(gòu)是否與其他機(jī)構(gòu)簽署基金外包服務(wù)協(xié)議，并說明其外包服務(wù)協(xié)議情況，是否存在潛在風(fēng)險(xiǎn)。
（十）申請(qǐng)機(jī)構(gòu)的高管人員是否具備基金從業(yè)資格，高管崗位設(shè)置是否符合中國(guó)基金業(yè)協(xié)會(huì)的要求。高管人員包括法定代表人執(zhí)行事務(wù)合伙人委派代表、總經(jīng)理、副總經(jīng)理（如有）和合規(guī)風(fēng)控負(fù)責(zé)人等。
（十一）申請(qǐng)機(jī)構(gòu)是否受到刑事處罰、金融監(jiān)管部門行政處罰或者被采取行政監(jiān)管措施；申請(qǐng)機(jī)構(gòu)及其高管人員是否受到行業(yè)協(xié)會(huì)的紀(jì)律處分；是否在資本市場(chǎng)誠(chéng)信數(shù)據(jù)庫(kù)中存在負(fù)面信息；是否被列入失信被執(zhí)行人名單；是否被列入全國(guó)企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)的經(jīng)營(yíng)異常名錄或嚴(yán)重違法企業(yè)名錄；是否在“信用中國(guó)”網(wǎng)站上存在不良信用記錄等。
（十二）申請(qǐng)機(jī)構(gòu)最近三年涉訴或仲裁的情況。
（十三）申請(qǐng)機(jī)構(gòu)向中國(guó)基金業(yè)協(xié)會(huì)提交的登記申請(qǐng)材料是否真實(shí)、準(zhǔn)確、完整。
（十四）經(jīng)辦執(zhí)業(yè)律師及律師事務(wù)所認(rèn)為需要說明的其他事項(xiàng)。
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