【小愛說說】城市住房種類多多，涉訴時延伸的問題也多多。房改房、軍產(chǎn)房、承租公房、按揭商品房...不同性質(zhì)的房產(chǎn)在離婚分割時關(guān)注的側(cè)重點也不同。今天先來看看北京市第一中級人民法院對婚前按揭房、父母出資房和涉子女房產(chǎn)贈予問題的處理方式吧。
目前城市住房的種類繁多，有一般商品房、房改房、經(jīng)濟(jì)適用房、央產(chǎn)房、軍產(chǎn)房、承租公房等不同性質(zhì)的房產(chǎn)。根據(jù)統(tǒng)計，2011年至2014年上半年，北京市第一中級人民法院以判決方式共審結(jié)離婚糾紛案件815件，其中涉房產(chǎn)問題案件約690件，占比85%左右。而城市房產(chǎn)因種類繁多，約有450件，占涉房案件65%。其中涉一般商品房約190件、經(jīng)濟(jì)適用房約100件、承租公房70件、房改房45件、央產(chǎn)房25件、軍產(chǎn)房20件。這些房產(chǎn)自身的特性加之與物權(quán)法、合同法及國家政策存在的協(xié)調(diào)統(tǒng)一問題，使之成為了審判實務(wù)中疑難問題多發(fā)的領(lǐng)域。如婚前按揭商品房的權(quán)屬及增值利益如何認(rèn)定分割、房改房中工齡優(yōu)惠是何性質(zhì)、軍產(chǎn)房分割時非軍人一方居住權(quán)如何保障等。
在相關(guān)法律和司法解釋無法窮盡裁判規(guī)范、理論研究亦存在不足的情形下，實務(wù)中對于這些問題的處理方式不盡相同，甚至有矛盾沖突。如何在這些案件中區(qū)分情形，進(jìn)而正確適用法律、統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)成為亟需解決的問題。本課題以房產(chǎn)性質(zhì)為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，對城市中涉及的各類房產(chǎn)在實務(wù)中反映出的典型問題進(jìn)行系統(tǒng)梳理，力求在現(xiàn)有法律框架基礎(chǔ)上，總結(jié)歸納出具有指導(dǎo)意義的裁判規(guī)范。
一、婚前按揭商品房的權(quán)屬認(rèn)定及分割
（一）存在的問題：權(quán)屬認(rèn)定不一，分割標(biāo)準(zhǔn)混同
當(dāng)前離婚訴訟中，婚前按揭房屋成為當(dāng)事人爭議的焦點之一，爭議的內(nèi)容主要在于此類房屋權(quán)屬如何認(rèn)定，以及如何確定相應(yīng)的增值利益歸屬和分割標(biāo)準(zhǔn)。法院在處理此類案件時，尺度并不統(tǒng)一。對于權(quán)屬認(rèn)定為是夫妻共同財產(chǎn)還是個人財產(chǎn)存在分歧，標(biāo)準(zhǔn)不一，甚至采取了回避的態(tài)度，而在此基礎(chǔ)上對于房屋增值利益的處理，也存在著按照出資比例作為夫妻共同財產(chǎn)分割、一方給予另外一方補(bǔ)償、不予考慮以及平均分割等多種情形。
關(guān)于房屋的權(quán)屬爭議，具體分為以下情形：如有判決認(rèn)為，訴爭房屋的所有權(quán)登記及房屋所有權(quán)證書雖然于婚后辦理取得，但是房屋買賣合同的簽訂、購房首付款及相關(guān)稅費的交納均發(fā)生于婚前，故房屋應(yīng)當(dāng)為當(dāng)事人婚前購買，屬于婚前個人財產(chǎn)；另有判決認(rèn)為，房屋雖系一方于婚前簽訂購房合同，并支付購房首付款及部分按揭貸款，但婚后亦以夫妻共同財產(chǎn)支付了部分按揭貸款，且于婚姻關(guān)系存續(xù)期間取得房屋所有權(quán)證，故該房屋應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同財產(chǎn)。而在更多的判決中，法院對房屋是屬于夫妻共同財產(chǎn)還是個人財產(chǎn)并不加以表述。此外，即使在認(rèn)定為個人財產(chǎn)的判決中，對于認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的表述也并不一致。如有判決表述為：訴爭房屋系一方婚前購買，屬其個人財產(chǎn)；另有判決表述為：訴爭房屋系一方婚前合同簽訂、支付首付款并辦理貸款，認(rèn)定為一方個人財產(chǎn)。由此產(chǎn)生的問題是，認(rèn)定為是一方個人財產(chǎn)的具體標(biāo)準(zhǔn)是什么？是需要簽訂合同、支付首付款、貸款辦理這些程序部分具備即可還是全部兼?zhèn)?，并不明確。
實務(wù)中，各地法院對此出臺的指導(dǎo)性意見也存在較大差異。如上海市高院就是以房屋產(chǎn)權(quán)登記為判斷標(biāo)準(zhǔn)，并不考慮是否在婚姻關(guān)系存續(xù)期間取得，只要房屋產(chǎn)權(quán)登記在一方名下，原則上都認(rèn)定為一方的個人財產(chǎn)。即便另一方有證據(jù)證明婚前購房時其也共同出資的，也仍然以登記為標(biāo)準(zhǔn)，登記在一方名下的都是個人財產(chǎn)；江蘇省高院采取的標(biāo)準(zhǔn)是將房屋產(chǎn)權(quán)取得時間與婚姻關(guān)系締結(jié)相聯(lián)系。房屋產(chǎn)權(quán)婚后取得的，該房產(chǎn)為夫妻共同財產(chǎn)，婚前取得的，則為登記一方的個人財產(chǎn)。
在房屋權(quán)屬認(rèn)定不統(tǒng)一的情形下，關(guān)于房屋的增值利益，也存在很多問題：第一，關(guān)于房屋增值利益的法律性質(zhì)：司法實踐中有判決將增值利益認(rèn)定為夫妻共同財產(chǎn)、有判決認(rèn)定為一方的個人財產(chǎn)、還有判決沒有確認(rèn)其法律性質(zhì)；第二，關(guān)于房屋增值利益處理：在認(rèn)定訴爭房屋屬于個人財產(chǎn)的情形下，在有的案件中，法院認(rèn)定在雙方夫妻關(guān)系存續(xù)期間共同償還的貸款及其相應(yīng)增值的部分應(yīng)為夫妻共同財產(chǎn)，予以分割；在有的案件中，法院認(rèn)定雙方婚后共同還貸支付的款項，應(yīng)由一方對另一方進(jìn)行補(bǔ)償；還有的案件中，對于共同還貸部分，只判決歸還本金，對于對應(yīng)增值利益的主張，未予支持。在認(rèn)定訴爭房屋屬于夫妻共同財產(chǎn)的情形下，有判決考慮共同還貸支付的款項及對應(yīng)財產(chǎn)增值，根據(jù)照顧子女和女方權(quán)益原則判決一方給另外一方補(bǔ)償；另有判決則對于房屋的增值利益平均分割，未考慮當(dāng)事人的具體出資情況。
（二）問題的分析
1、立法層面原因
婚前按揭房屋的權(quán)屬性質(zhì)目前在我國目前法律層面上尚屬空白。我國婚姻法第十七條和十八條雖然對夫妻共同財產(chǎn)和一方個人財產(chǎn)進(jìn)行了區(qū)分，但限于立法技術(shù)，均采取列舉加概括的方式予以規(guī)定。第十七條規(guī)定夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)歸夫妻共同所有?！八谩贬槍唵紊唐飞鐣碌呢斘锒?，容易操作。但是，按揭房屋作為新型商品，顯然不在婚姻法頒布之初所能預(yù)料的范疇。由于婚前按揭房屋涉及房屋買賣合同的簽訂、首付款的支付、按揭貸款辦理、房屋產(chǎn)權(quán)證書取得等多個環(huán)節(jié)，購房的款項中有一方個人出資還有夫妻共同還貸，相關(guān)法律關(guān)系橫跨婚前婚后，整個環(huán)節(jié)涉及多種行為，首付款的交款行為是所得的根據(jù)，還是入住是所得的根據(jù)，還是取得房產(chǎn)證是所得的根據(jù)，沒有明確的規(guī)定?；橐龇ń忉屓谑畻l主要針對此類房屋，但對于房屋權(quán)屬這一基礎(chǔ)性問題卻采取了回避的態(tài)度，沒有從根本上解決問題。按照該條規(guī)定，婚前按揭房屋在離婚時由雙方協(xié)議處理。無法達(dá)成協(xié)議的，人民法院可以判決該不動產(chǎn)歸產(chǎn)權(quán)登記一方，尚未歸還的貸款為產(chǎn)權(quán)登記一方的個人債務(wù)。雙方婚后共同還貸支付的款項及其相對應(yīng)財產(chǎn)增值部分，離婚時應(yīng)根據(jù)婚姻法第三十九條第一款規(guī)定的原則，由產(chǎn)權(quán)登記一方對另一方進(jìn)行補(bǔ)償。該規(guī)定雖然提供了一個分割房屋時的原則，為解決執(zhí)法統(tǒng)一起到積極作用。但是，由于該條對房屋權(quán)屬認(rèn)定沒有涉及，且婚后雙方共同還貸的部分一旦超過個人首付部分，適用婚姻法解釋三第十條產(chǎn)生的不公平與法官良心發(fā)生沖突時，法官會本能回避該條的適用，進(jìn)而司法不統(tǒng)一的問題依然存在。
2、司法理論層面原因
法律上的不明確導(dǎo)致司法理論上對此類房屋權(quán)屬認(rèn)定有較大分歧。概括起來，目前主要有個人財產(chǎn)說、共同財產(chǎn)說以及混合說三種理論。
根據(jù)個人財產(chǎn)說，房屋屬于登記一方的個人財產(chǎn)，離婚時尚未歸還的貸款為購房一方的個人債務(wù)。主要的理由是離婚訴訟中按揭房屋的分割只在夫妻之間進(jìn)行，并不存在與善意第三人的利益沖突。一方在婚前已經(jīng)通過銀行貸款的方式向房地產(chǎn)公司支付了全部的購房款，買賣房屋的合同義務(wù)已經(jīng)履行完畢，一方在婚前就取得了房產(chǎn)的全部債權(quán)，婚后獲得房產(chǎn)的物權(quán)只是財產(chǎn)權(quán)利的自然轉(zhuǎn)化，故離婚時將按揭房屋認(rèn)定為一方的個人財產(chǎn)相對比較公平。
根據(jù)共同財產(chǎn)說，我國《物權(quán)法》的規(guī)定，不動產(chǎn)登記簿是物權(quán)歸屬和內(nèi)容的根據(jù)。所以，不管購房人簽訂購房合同或按揭貸款的時間如何，房屋的產(chǎn)權(quán)只能以房屋登記簿和取得的時間為準(zhǔn)來進(jìn)行判斷，而不應(yīng)考慮其他的因素，否則房產(chǎn)登記就會失去其物權(quán)公示的意義。另外，財產(chǎn)所有權(quán)的取得如果都要以引起其變動的原因來判斷的話，那么在婚后取得的財產(chǎn)中(比如工資、獎金、知識產(chǎn)權(quán)等)有相當(dāng)一部分都是由婚前一方的個人勞動所引起，這些財產(chǎn)是否也是一方的個人財產(chǎn)?答案顯然是否定的。
根據(jù)混合說，此類房屋實際上是婚前個人財產(chǎn)（婚前個人支付首付及還貸部分）與婚后共同財產(chǎn)（婚后雙方共同還貸部分）的混合體，完全認(rèn)定為夫妻共同財產(chǎn)或者一方的個人財產(chǎn)都不太公平。一方用婚前財產(chǎn)支付了首付款或者償還了部分銀行貸款，這部分財產(chǎn)屬于婚前財產(chǎn)，并不因婚姻關(guān)系的締結(jié)而消滅，也不因婚姻關(guān)系的締結(jié)而轉(zhuǎn)化為夫妻共同財產(chǎn)，按照婚姻法關(guān)于婚前財產(chǎn)歸個人的規(guī)定，應(yīng)該予以確認(rèn)和保護(hù)?；楹笕〉玫姆课菟袡?quán)的價值中，含有按揭貸款一方的婚前財產(chǎn)。另一方面，買受人婚前支付的首付款或者償還的銀行貸款，只是房屋所有權(quán)價值的一部分，而婚后夫妻用共同財產(chǎn)償還的銀行貸款，也凝結(jié)在房屋所有權(quán)的原始價值之中，從而構(gòu)成了房屋所有權(quán)價值的另一方面[8]。
以上三種理論中，個人財產(chǎn)說認(rèn)為應(yīng)當(dāng)注重對個人財產(chǎn)的保護(hù)，并從債權(quán)自然轉(zhuǎn)化的角度進(jìn)行了闡述，具有一定的合理性，但物權(quán)設(shè)立登記制度在此不予適用的正當(dāng)性難以讓人信服。同時，雖然離婚訴訟只是夫妻雙方之間的爭議，但對房屋權(quán)屬定性的結(jié)論卻可能涉及到第三方的利益，僅將研究局限在夫妻之間過于理想化。共同財產(chǎn)說將物權(quán)法上的物權(quán)登記適用到婚姻法中夫妻共同財產(chǎn)所得認(rèn)定上，實現(xiàn)了婚姻法和物權(quán)法之間的銜接，避免了二者適用上的沖突，但容易引發(fā)的爭議在于放大了不動產(chǎn)權(quán)利證書的取得時間對于房屋權(quán)屬的影響，易發(fā)生顯失公平的現(xiàn)象，特別是對于產(chǎn)權(quán)登記一方的利益保護(hù)不夠?；旌险f從房屋資金來源的角度將個人財產(chǎn)與夫妻共同財產(chǎn)嚴(yán)格區(qū)分，對于權(quán)屬分析具有積極的意義，但是混合體并不是一個法律上的概念，在現(xiàn)行法律框架內(nèi)，對其本身如何準(zhǔn)確界定即是一個問題。
由于房屋權(quán)屬界定上存在著較大的分歧，在關(guān)于此類房屋增值利益的性質(zhì)認(rèn)定及分割問題上，司法理論上也存在個人財產(chǎn)說、共同財產(chǎn)說及合理補(bǔ)償說三種觀點。個人財產(chǎn)說認(rèn)為，在婚前按揭房屋屬于夫妻一方個人財產(chǎn)時，房屋的增值部分屬于夫妻個人財產(chǎn)，離婚時不應(yīng)參與分割，應(yīng)當(dāng)歸房屋所有人個人所有。因為房屋增值分為主動增值和被動增值，主動增值屬于夫妻共同財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)予以分割，被動增值屬于夫妻個人財產(chǎn)不予分割。按揭房屋的增值是由于市場變化所致并不存在共同經(jīng)營共同努力的情況所以應(yīng)當(dāng)屬于被動增值不予分割。
共同財產(chǎn)說認(rèn)為，增值利益應(yīng)當(dāng)屬于夫妻共同財產(chǎn)，由夫妻雙方享有并予以分割。該觀點認(rèn)為，根據(jù)婚姻法解釋二規(guī)定，“一方以個人財產(chǎn)投資取得的收益”屬于“其他應(yīng)當(dāng)歸共同所有的財產(chǎn)”，由于房屋本身的特點使其往往具有投資和消費的雙重屬性，二者一般難以區(qū)分，所以將購買抵押貸款房屋的行為視為一種投資行為，將投資性房產(chǎn)的增值部分認(rèn)定為夫妻共同財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)予以平均分割。這符合公平正義理念，也符合另外一方在締結(jié)婚姻和共同還貸時對信賴?yán)娴钠诖?/p>
合理補(bǔ)償說在基于房屋屬于夫妻一方婚前個人財產(chǎn)的基礎(chǔ)上認(rèn)為，房屋的增值不是孳息也不屬于投資性收益，是由于市場變化，國家宏觀調(diào)控等政策性原因造成的，應(yīng)當(dāng)屬于夫妻一方的個人財產(chǎn)由房屋所有權(quán)人享有。但是在婚后另一方參與了共同還貸對房屋的增值保值作出了一定的貢獻(xiàn)，因此夫妻婚姻關(guān)系解除時，對于房屋的增值部分應(yīng)當(dāng)由房屋所有權(quán)人對另一方配偶予以合理補(bǔ)償。
個人財產(chǎn)說與合理補(bǔ)償說在界定房屋的權(quán)屬性質(zhì)為個人財產(chǎn)的基礎(chǔ)上，結(jié)合增值利益的產(chǎn)生原因?qū)Ψ指钤瓌t進(jìn)行了闡述，二者的區(qū)別在于個人財產(chǎn)說不考慮共同還貸的增值，合理補(bǔ)償說則從平衡夫妻雙方利益的角度予以了考慮，就此而言，個人財產(chǎn)說過于僵化，合理補(bǔ)償說更加符合情理，在實務(wù)中更具可操作性。共同財產(chǎn)說認(rèn)為應(yīng)當(dāng)秉持公平正義保護(hù)配偶一方利益予以分配值得肯定，但是其認(rèn)為增值利益屬于投資性收益并不準(zhǔn)確，而且完全平均分割漠視了一方婚前個人出資的增值，也并不是真正意義上的公平。
（三）問題的解決
婚前按揭房屋及其增值利益的權(quán)屬認(rèn)定、分割原則等所涉問題應(yīng)當(dāng)在邏輯統(tǒng)一的基礎(chǔ)上，綜合予以分析。房屋權(quán)屬的確定是前提，直接關(guān)系到房屋增值利益的歸屬等問題判斷，必須首先對權(quán)屬作出清晰的界定，并以此為基礎(chǔ)，合理進(jìn)行分割。房屋權(quán)屬認(rèn)定應(yīng)當(dāng)把握的原則：一是具有法律上的依據(jù)，二是便于實務(wù)中的操作。以此為指導(dǎo)，我們認(rèn)為，以房屋物權(quán)取得時間和購房財產(chǎn)來源為標(biāo)準(zhǔn)，將婚前按揭購買，婚后共同還貸，產(chǎn)權(quán)婚后登記在婚前購買一方名下的房產(chǎn)認(rèn)定為夫妻共同財產(chǎn)更加合理。
我國物權(quán)法規(guī)定：不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力。不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀?，自記載于不動產(chǎn)登記簿時發(fā)生效力。不動產(chǎn)登記簿是物權(quán)歸屬和內(nèi)容的根據(jù)?；榍鞍唇曳课葑鳛椴粍赢a(chǎn)，其物權(quán)設(shè)立應(yīng)當(dāng)遵循物權(quán)法的規(guī)定，只有完成了不動產(chǎn)登記，權(quán)利人才由債權(quán)實現(xiàn)了物權(quán)，取得了真正物權(quán)上的權(quán)利，而這是確定權(quán)屬性質(zhì)的前提。在此基礎(chǔ)上，才能進(jìn)一步確定是夫妻共同財產(chǎn)還是個人財產(chǎn)。一般認(rèn)為，我國婚姻法確立的是婚后所得財產(chǎn)共同制，即只要是婚姻關(guān)系締結(jié)后取得的財產(chǎn)，推定為屬于夫妻共同財產(chǎn)。對于婚后進(jìn)行產(chǎn)權(quán)登記取得物權(quán)的房屋（實務(wù)中往往以取得產(chǎn)權(quán)證為準(zhǔn)），屬于夫妻共同財產(chǎn)。一方無需通過變更登記，即成為另一方婚后取得的房屋的共有權(quán)人，這是婚姻法適用效力的體現(xiàn)。婚姻法第18條規(guī)定婚后所得歸夫妻共同所有隱含的內(nèi)容是夫妻雙方基于身份關(guān)系的締結(jié)，在共同生活中取得的財產(chǎn)凝結(jié)了雙方共同的勞動和努力，即使勞動和創(chuàng)造的方式不同?；榍鞍唇曳课菰诨楹笥煞蚱揠p方用共同財產(chǎn)還貸，體現(xiàn)了夫妻雙方的協(xié)力，另外一方對房屋的取得做出了貢獻(xiàn)，因此將房產(chǎn)認(rèn)定為夫妻共同財產(chǎn)在實質(zhì)上亦是合理的。房屋屬于夫妻共同財產(chǎn)是基于婚后取得權(quán)屬證明以及房屋中凝結(jié)了夫妻共同勞動。至于一方勞動或夫妻共同勞動在其中所占的比重則不是權(quán)屬認(rèn)定時考慮的問題，而應(yīng)在分割時予以考慮。
權(quán)屬認(rèn)定是基礎(chǔ)，但問題的核心卻是分割。最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財產(chǎn)分割問題的若干具體意見》第8條規(guī)定：夫妻共同財產(chǎn)，原則上均等分割。根據(jù)生產(chǎn)、生活的實際需要和財產(chǎn)的來源等情況，具體處理時也可以有所差別。對于此類婚前按揭房屋，應(yīng)當(dāng)照顧出資比例予以分割。夫妻共同財產(chǎn)均等分割的原則是建立在夫妻所得財產(chǎn)全部凝結(jié)了雙方共同勞動基礎(chǔ)之上的，在無法具體區(qū)分的情形下，均等分割保護(hù)了雙方當(dāng)事人的利益。而婚前按揭房屋的特點在于其出資中有一部分明確的一方婚前個人財產(chǎn)，這就涉及到一方個人財產(chǎn)婚后轉(zhuǎn)化的問題。我國婚姻法解釋一第19條明確規(guī)定：“婚姻法第18條規(guī)定為夫妻一方所有的財產(chǎn)，不因婚姻關(guān)系的延續(xù)而轉(zhuǎn)化為夫妻共同財產(chǎn)。但當(dāng)事人另有約定的除外”。也就是說，婚前購房時一方的個人出資仍然屬于一方個人財產(chǎn)，該部分出資應(yīng)視為一方對共同財產(chǎn)的貢獻(xiàn)，分割時應(yīng)當(dāng)考慮該部分份額，而不應(yīng)當(dāng)作為共同財產(chǎn)予以分割。夫妻共有財產(chǎn)的性質(zhì)不排斥共有關(guān)系終止時根據(jù)貢獻(xiàn)大小按份分割。因此，在分割時，應(yīng)當(dāng)區(qū)分一方個人財產(chǎn)和夫妻共同財產(chǎn)的份額，這是對個人財產(chǎn)的尊重和保護(hù)，也是公平公正的體現(xiàn)。
在確定了分割的基本原則后，具體操作時重點是把握增值利益的分割。首先應(yīng)區(qū)分增值利益與孳息、投資收益；其次應(yīng)當(dāng)區(qū)分一方個人財產(chǎn)的增值利益與共同財產(chǎn)的增值利益。增值利益不是孳息，也不是投資收益，較二者而言是獨立的概念。孳息是從原物本體中產(chǎn)生的物，可以分為天然孳息和法定孳息。增值利益則是受市場規(guī)律及國家政策的影響產(chǎn)生的，孳息可以與原物分離，而增值利益是房屋價值的一部分，無法與其分離。投資收益一般是指以盈利目的，通過花費時間、精力經(jīng)營取得的利益，凝結(jié)了人的勞動在其中。而增值利益則是被動產(chǎn)生的，一般不包含人為的因素。關(guān)于三者的歸屬，根據(jù)婚姻法解釋二的規(guī)定，一方以個人財產(chǎn)投資取得的收益，屬于夫妻共同財產(chǎn)。根據(jù)婚姻法解釋（三）的規(guī)定，夫妻一方個人財產(chǎn)在婚后產(chǎn)生的收益，除孳息和自然增值外，應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同財產(chǎn)。因此，對于婚前按揭房產(chǎn)中一方個人婚前出資產(chǎn)生的增值利益，應(yīng)當(dāng)歸一方所有不予分割。對于婚后共同出資還貸產(chǎn)生的增值利益，歸雙方所有予以分割。關(guān)于分割的具體計算方式，目前實踐中也做法不一，主要包括兩種，一種是用婚后共同還貸的部分/房屋的總成本（包括購房的首付、貸款及利息）*房屋的現(xiàn)值/2。另外一種是婚后共同還貸的部分/房屋的總成本（包括購房的首付、貸款及利息）*（房屋的現(xiàn)值-未償還完貸款）/2。對于兩種計算方式，比較而言，我們認(rèn)為第一種計算方式相對公平，給予了雙方當(dāng)事人利益上的綜合考慮。而第二種公式將房屋未償還完貸款從現(xiàn)值中予以減去并不合理，這對未分得房屋的一方是不公平的。因為其應(yīng)當(dāng)享有的利益應(yīng)當(dāng)是其付出的成本占總成本的比例所對應(yīng)的現(xiàn)值價值，對于未償還完貸款部分，其將無法享受相應(yīng)的增值利益，從權(quán)利義務(wù)平衡的角度出發(fā)，其不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)未償還貸款。但需要指出是，第一種公式亦存在缺陷，即其并沒有考慮夫妻雙方關(guān)系締結(jié)時的房屋價值。在目前房價高漲的情形下，如果僅以解除婚姻關(guān)系時的房屋現(xiàn)值為依據(jù)對購房一方并不公平，應(yīng)當(dāng)考慮婚前已經(jīng)增值利益的歸屬。我們認(rèn)為，較為合理的方式是對締結(jié)婚姻關(guān)系時、解除婚姻關(guān)系時的房屋價值分別作出評估，用房屋的現(xiàn)值減去締結(jié)婚姻時房屋的價值后作為夫妻關(guān)系存續(xù)期間增值利益進(jìn)行分割，得出的公式應(yīng)當(dāng)是一方獲得的款項=婚后共同還貸的部分/房屋的總成本（包括購房的首付、貸款及利息）*（房屋的現(xiàn)值-婚前增值）/2+婚后共同還貸的部分/2。當(dāng)然，這一公式只是嚴(yán)格按照出資額計算了一個基準(zhǔn)，具體分割時，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合照顧女方和子女的原則綜合考慮。
通過以上的分析，我們認(rèn)為，對于婚前按揭房屋的權(quán)屬，雖然有不同的觀點，但以物權(quán)登記時間和凝結(jié)夫妻協(xié)力的為標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定為夫妻共同財產(chǎn)是合理的，也便于實務(wù)中的操作。如果房屋屬于一方個人財產(chǎn)，本身不應(yīng)當(dāng)分割，即使可以給予補(bǔ)償，但將房屋判歸非登記一方則過于牽強(qiáng)。只有在將房屋界定為夫妻共同財產(chǎn)的情形下，在具體分割房屋時，才可以考慮雙方的經(jīng)濟(jì)能力、離婚后生活需要等因素，將房屋判決給非登記一方。在確定房屋歸屬后，在計算房屋折價款時，要考慮一方婚前出資，對于一方婚前出資及對應(yīng)的增值利益，一般不予分割，主要應(yīng)就夫妻雙方婚后共同還貸及其增值部分進(jìn)行分割。
二、婚后購房父母出資的房屋權(quán)屬認(rèn)定以及分割
（一）存在的問題
關(guān)于婚后父母出資購房問題，審判實踐中存在的主要問題是對父母出資性質(zhì)和贈與對象認(rèn)定把握不一致。
關(guān)于父母出資性質(zhì)方面的認(rèn)定，如在有的案件中，原告起訴主張分割婚后購買、登記在被告名下的房屋，法院認(rèn)為，案件審理過程中，被告母親向法院申請，以訴爭房屋是自己出資購買，贈與給被告為由主張權(quán)利，故本案不作處理，財產(chǎn)權(quán)利人之間應(yīng)另行解決。而在有的案件中，原被告雙方婚后購買房屋，登記在被告名下，原告主張訴爭房屋首付款中20萬元由其父母出資，被告認(rèn)為該款項是原告父母的資助。一審法院審理后認(rèn)定，原告父母出資的20萬元，應(yīng)屬共同債務(wù)由原被告負(fù)擔(dān)，雙方各承擔(dān)50%的份額。被告主張是原告父母的資助但未向法庭提供相應(yīng)證據(jù)予以佐證，法院不予采信。被告不服提起上訴，二審法院認(rèn)為，關(guān)于原告父母在雙方購置房屋時的20萬元出資問題，原告主張該款項系借款，但其提供的相應(yīng)證據(jù)不足以證明借貸關(guān)系，法院不予采信。一審法院在此問題上，將舉證責(zé)任分配給被告屬于舉證責(zé)任分配錯誤，不符合法律規(guī)定。該款項應(yīng)當(dāng)視為贈與。
在出資對象認(rèn)定上，如有判決認(rèn)為，當(dāng)事人結(jié)婚后，父母為雙方購置房屋出資的，該出資應(yīng)認(rèn)定為對夫妻雙方的贈與，但父母明確表示贈與一方的除外。本案中，原被告在雙方締結(jié)婚姻關(guān)系后數(shù)月內(nèi)即購買了涉訴房屋，購買房屋的首付款及貸款系被告本人及其父母實際支付，被告父母未明確表示贈與被告?zhèn)€人，故應(yīng)認(rèn)定被告父母的出資是對原被告夫妻的贈與。而在另外判決中，原被告雙方婚后購買房屋，登記在原告名下。法院審理后認(rèn)為，原告父母的出資，亦是原告對房屋的貢獻(xiàn)，考慮該因素，原告在分割房屋時分得的比例應(yīng)當(dāng)在原審判決基礎(chǔ)上提高，實際上認(rèn)定的是對登記子女一方的贈與。
（二）問題的分析
1、立法層面原因
關(guān)于父母出資為婚后子女購房，婚姻法解釋二和解釋三均予以了規(guī)定?；橐龇ń忉尪诙l第二款規(guī)定：當(dāng)事人結(jié)婚后，父母為雙方購置房屋出資的，該出資應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為對夫妻雙方的贈與，但父母明確表示贈與一方的除外。從司法解釋二第二十二條的規(guī)定可以看出，對于婚后父母出資的性質(zhì)，是作為對子女的贈與來予以認(rèn)定的。但是適用這一條的前提是沒有證據(jù)證明在父母出資時有其他明確的意思表示，如借款或者共同購房等。司法實務(wù)中，即使當(dāng)事人在訴訟時出具借條、父母書寫的說明等證明父母出資實際上是借貸、共同購房的情形較多，但是如果不能證明雙方均知曉，按照該條規(guī)定推定是對雙方的贈與。但是，隨著婚姻法解釋三第七條規(guī)定的出臺，情況發(fā)生了變化?；橐龇ń忉屓谄邨l第一款規(guī)定：一方父母出資為子女購買的不動產(chǎn)，產(chǎn)權(quán)登記在出資人子女名下的，可按照婚姻法第十八條第（三）項的規(guī)定，視為只對自己子女一方的贈與，該不動產(chǎn)應(yīng)認(rèn)定為夫妻一方的個人財產(chǎn)。從文字表述上看，解釋三第七條第一款將父母婚后贈與對象限定為登記子女一方，與解釋二第二十二條中贈與雙方的規(guī)定產(chǎn)生了沖突。根據(jù)解讀，婚姻法解釋三第七條第一款中“婚后由一方父母出資為子女購買”是對后面“不動產(chǎn)”的修飾，強(qiáng)調(diào)的是不動產(chǎn)，贈與標(biāo)的物是不動產(chǎn)而非出資，并沒有“婚后用夫妻共同財產(chǎn)還貸”或“婚后用夫妻共同財產(chǎn)部分出資”的用語。最高法院司法解釋起草人在不同場合對該條的適用進(jìn)行了限制，即：其一，一方父母全額出資且產(chǎn)權(quán)登記在出資人子女名下的；其二，購買不動產(chǎn)的目的是“為子女”，而非為父母本身。也就是說，解釋三第七條有嚴(yán)格的適用條件，與解釋二第二十二條不同。但解釋三第七條確定的將“產(chǎn)權(quán)登記”與“確定贈與一方”進(jìn)行了銜接作為判斷父母出資購房真實意圖依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)，能否適用在婚姻法解釋二第二十二條第二款中，不能得出完全否定的結(jié)論。并且，當(dāng)父母出資雖然不是全額，是絕大部分如99%的情況下，對父母出資意圖判斷的根據(jù)截然不同，難以有正當(dāng)性的解釋。
2、司法理論層面的分析
關(guān)于父母為子女購房出資的性質(zhì)，目前理論界主要有贈與說、借貸說、共同購買說三種。贈與說認(rèn)為，父母為子女購房出資是基于雙方之間的血緣親情，一般并不期待子女支付相應(yīng)的對價，因此本質(zhì)上是以親情為基礎(chǔ)的贈與。借貸說認(rèn)為，在當(dāng)今的高房價和高離婚率并存的情勢下，父母通常不愿子女在離婚時讓子女配偶分走其出資部分，而且現(xiàn)實生活中存在大量沒有書面證據(jù)的借貸關(guān)系，將出資推定為贈與并不利于保護(hù)父母的合法權(quán)益，故而應(yīng)將出資視為借貸關(guān)系。共同購買說認(rèn)為婚姻法解釋二第二十二條僅是對贈與對象的推定，有關(guān)父母出資的性質(zhì)認(rèn)定還需父母有明確的贈與意思表示，否則若父母和離婚當(dāng)事人共同生活即認(rèn)定歸父母和離婚當(dāng)事人的家庭共有。
就上述三種觀點而言，借貸說認(rèn)為應(yīng)予考慮父母的利益值得肯定，但是將否定借貸關(guān)系存在的舉證責(zé)任分配給離婚時的另外一方顯失公平，造成事實上舉證不能。共同購買說考慮了出資主體的多樣性，但其將條件限定為父母應(yīng)當(dāng)明示，這不符合我國的國情，且容易將問題復(fù)雜化?！百浥c說”主張如果沒有明確的證據(jù)如借款合同等用以證明父母出資是集資共同購房或借貸，則推定父母的出資性質(zhì)為贈與。但是，當(dāng)婚姻關(guān)系存續(xù)時間較短的情況下，按照此說的觀點處理，公平性又會受到質(zhì)疑。
關(guān)于婚姻法解釋二第二十二條能否適用登記與確定贈與銜接的標(biāo)準(zhǔn)，即如何確定部分出資贈與對象時，有觀點認(rèn)為，如果父母只是支付了房屋價款的一部分，其余款項由夫妻雙方共同支付，則出資父母并不能取得房屋的所有權(quán)，也就無法決定將房屋贈與自己子女并將房屋登記在自己子女名下。父母部分出資時一般只能決定其出資份額贈與何方，在欠缺出資時而非離婚訴訟時確定贈與一方的有關(guān)證據(jù)情況下，按照婚姻法婚后所得贈與歸夫妻雙方共有的原則，將父母出資部分認(rèn)定為向夫妻雙方的贈與更加合理合法。而另有觀點認(rèn)為，在父母部分出資的情形下，鑒于房屋產(chǎn)權(quán)登記在出資方自己子女名下，將父母出資部分認(rèn)定為只向自己子女的贈與更加合理合法。
（三）問題的解決
我們認(rèn)為，對于父母出資為子女購買房屋的情形，如無特別約定或相反證據(jù)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是父母對子女的贈與。對于一方提出出資系其他性質(zhì)時，要從嚴(yán)掌握，應(yīng)從書面材料形成的時間、資金的流轉(zhuǎn)、當(dāng)事人陳述等多方面綜合予以認(rèn)定。至于贈與的對象，婚姻法解釋三第7條第1款確定的理念是將登記作為確定贈與一方的標(biāo)準(zhǔn)，因為司法解釋三出臺在后，在目前對婚姻法解釋二第二十二條第二款關(guān)于判斷父母明確意思表示有爭議的情況下，按照婚姻法解釋三確立的標(biāo)準(zhǔn)予以解釋是合理的，可以使得婚姻法解釋二第二十二條的規(guī)定與婚姻法解釋三第7條規(guī)定之間有很好的銜接。即父母婚后部分出資，房屋登記在己方子女名下的，該出資視為僅對自己子女的贈與。在分割利益時，該部分出資作為子女個人財產(chǎn)予以考慮。
三、離婚協(xié)議中涉對子女房屋贈與問題
（一）存在的問題
實踐中的一部分離婚協(xié)議里，涉及對子女的房屋贈與問題，認(rèn)識上存在爭議，爭議的焦點主要集中于夫妻離婚時協(xié)議將共同所有的房產(chǎn)贈給子女，但沒有辦理房產(chǎn)變更登記手續(xù)，離婚后反悔要求撤銷離婚協(xié)議中的贈與房產(chǎn)條款，如何處理？這里存在著同案不同判的情況。如有的觀點認(rèn)為：贈與的房屋權(quán)利尚未轉(zhuǎn)移，而且該贈與也不具有社會公益、道德義務(wù)性質(zhì)，因而判定贈與人享有任意撤銷權(quán)。而有的觀點認(rèn)為不能撤銷，但是理由不同。有的觀點認(rèn)定贈與的房屋權(quán)利尚未轉(zhuǎn)移，但男方主張撤銷離婚協(xié)議中房屋贈與條款的理由，不符合《合同法》第一百九十二條規(guī)定；有的觀點認(rèn)為：離婚協(xié)議書系雙方以離婚為條件而達(dá)成，男方作為提出離婚一方，為達(dá)離婚之目的對雙方財產(chǎn)的處理及安排所做承諾，均有其自身利益之考慮。至于離婚協(xié)議內(nèi)容是否公平、等價之判斷，因涉及身份關(guān)系皆由個人不同感受而有不同，他人無從評價。男方亦未證明離婚協(xié)議存在欺詐、脅迫等情形?，F(xiàn)雙方婚姻關(guān)系已解除，男方在本案中將離婚協(xié)議中涉及的財產(chǎn)部分單獨提出進(jìn)行評價，進(jìn)而以協(xié)議內(nèi)容顯失公平且其無履行贈與能力為由，主張要求撤銷部分條款的請求不能成立。還有的案件雖然是法院調(diào)解離婚協(xié)議中的“夫妻共同房產(chǎn)贈與其子”的條款，以相關(guān)房產(chǎn)產(chǎn)權(quán)未轉(zhuǎn)移，自己離婚后患重病、經(jīng)濟(jì)困難為由請求撤銷，法院以離婚后，以身患疾病需要救治為由不同意履行對訴爭房屋的處理約定，并要求分割訴爭房屋，法律依據(jù)不足，亦有違誠信為由駁回訴訟請求?？梢姡陔x婚糾紛中，針對離婚協(xié)議中涉及的贈與子女房產(chǎn)條款能否撤銷，司法實踐存在分歧。
（二）問題的分析
離婚協(xié)議，是以夫妻雙方解除婚姻關(guān)系為前提，所達(dá)成的關(guān)于財產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)與探視等內(nèi)容的書面協(xié)議。可見，其具有人身和財產(chǎn)雙重性質(zhì)的合意，是復(fù)合型協(xié)議，不同于一般意義上的合同。
婚姻法解釋二第八條和第九條的規(guī)定實際上已經(jīng)將離婚協(xié)議中的身份關(guān)系部分與財產(chǎn)關(guān)系部分加以區(qū)分，僅僅將財產(chǎn)分割部分明確為在符合規(guī)定的情況下可能被撤銷或變更。而婚姻法解釋三第六條的規(guī)定，即賦予了夫妻一方就贈與合意，但在財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)移前的可撤銷權(quán)。也就是說，《合同法》第186條，除了經(jīng)過公證的贈與合同，或者具有救災(zāi)、扶貧等社會公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同不可撤銷，一般的贈與合同在標(biāo)的物權(quán)利轉(zhuǎn)移之前是可以撤銷的，同樣適用于夫妻之間的贈與協(xié)議。于是，理論上就有觀點認(rèn)為，在涉對子女房屋贈與問題上，應(yīng)當(dāng)類推適用婚姻法解釋三第六條的規(guī)定，即使夫妻離婚時就夫妻共同財產(chǎn)贈與子女已達(dá)成合意，但在財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)移前，任何一方均可撤銷贈與。因為離婚協(xié)議中涉對子女房屋贈與問題不屬于該條款規(guī)定的除外情形，贈與人可以行使任意撤銷權(quán)。
由于離婚協(xié)議的特殊性，對于離婚協(xié)議是否應(yīng)當(dāng)適用合同法法律及司法解釋沒有明確規(guī)定。離婚協(xié)議是因當(dāng)事人之間身份關(guān)系的變化而引起，具有明顯的人身屬性，所以，關(guān)于離婚協(xié)議的財產(chǎn)內(nèi)容在什么條件下才能適用合同法的規(guī)定，解釋三第六條并未明確，關(guān)于離婚協(xié)議中對子女房屋贈與問題也并未涉及。
（三）問題的解決
我們認(rèn)為，婚姻法解釋三第六條規(guī)定并沒有將雙方達(dá)成離婚或者其它事項合意作為適用條件，只是單一的涉夫妻間房產(chǎn)贈與行為。而且根據(jù)理解，該條中約定的“一方所有的房產(chǎn)”應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制在一方享有完全所有權(quán)的房產(chǎn)，不包括一方在夫妻共同房產(chǎn)中的份額。這些情形與離婚協(xié)議中贈與子女房產(chǎn)的情形并不一樣。而且婚姻法解釋二第八條和第九條，就離婚協(xié)議中財產(chǎn)分割糾紛的可訴性以及離婚后的撤銷、變更條件已經(jīng)做了明確規(guī)定，無類推適用解釋三第六條之余地。
離婚協(xié)議中對子女房屋贈與條款之所以不能任意撤銷權(quán)，主要還是源于協(xié)議的復(fù)合性特征。就財產(chǎn)分割協(xié)議所涉及的贈與條款，與解除婚姻關(guān)系密不可分，不能簡單的認(rèn)為離婚協(xié)議中涉及的人身問題適用婚姻法的規(guī)定，財產(chǎn)部分適用合同法的規(guī)定。夫妻雙方以離婚為目的，經(jīng)過慎重考慮、反復(fù)協(xié)商，最終形成了包括：解除婚姻關(guān)系、共同房產(chǎn)贈與子女的約定、子女撫養(yǎng)、共同財產(chǎn)分割、離婚損害賠償?shù)葍?nèi)容的“一攬子”協(xié)議，協(xié)議達(dá)成的過程往往包含了夫妻雙方的各種利益考量、博弈和讓步。如果在雙方離婚后允許就對子女房屋贈與條款這個協(xié)議的重要組成部分任意撤銷權(quán)，無疑將改變離婚協(xié)議的整體性和確定性。還“會為惡意一方實現(xiàn)既離婚又占有財產(chǎn)的不法目的提供法律借口，這不僅會給其未成年子女造成傷害，也與法律精神相悖?！被橐龇ń忉屓谑臈l規(guī)定：“當(dāng)事人達(dá)成的以登記離婚或者到人民法院協(xié)議離婚為條件的財產(chǎn)分割協(xié)議，如果雙方協(xié)議離婚未成，一方在離婚訴訟中反悔的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該財產(chǎn)分割協(xié)議沒有生效，并根據(jù)實際情況依法對夫妻共同財產(chǎn)進(jìn)行分割”，同樣是基于離婚協(xié)議的復(fù)合性特征，對于“協(xié)議離婚”這個目的未成就時，認(rèn)定離婚協(xié)議未生效。
基于以上分析，夫妻離婚時協(xié)議將共同所有的房產(chǎn)贈給子女，但沒有辦理房產(chǎn)變更登記手續(xù)，離婚后反悔要求撤銷離婚協(xié)議中的贈與房產(chǎn)條款的，一般不予支持。
上述觀點一判定原告有任意撤銷權(quán)，屬于適用法律不當(dāng)；觀點二中，一審法院依據(jù)《合同法》第192條的法定撤銷權(quán)條款駁回原告訴訟請求，其判決結(jié)果正確，但法律依據(jù)欠準(zhǔn)確，有顧左右而言他之嫌。二審法院觀點正確并且論理較為透徹，準(zhǔn)確的把握了離婚協(xié)議的本質(zhì)，值得肯定；案例三屬于贈與人主張在贈與后患重病，經(jīng)濟(jì)狀況顯著惡化，請求撤銷贈與。法院最終是以誠信原則為依據(jù)，駁回了原告請求撤銷贈與的請求。就該問題，能否適用《合同法》第195條贈與人的“窮困抗辯權(quán)”條款，免除贈與義務(wù)，婚姻法及司法解釋并未給出明確答案，值得理論和實務(wù)界研究。對此，有學(xué)者認(rèn)為，使用“法律約束力”條款，從樸素的感情來說，對于贈與人過于苛刻，主張傾向于免除贈與人的贈與義務(wù)。我們同意上述觀點，如果贈與人確實發(fā)生了在訂立離婚協(xié)議時無法預(yù)料的突發(fā)變化，如因生產(chǎn)經(jīng)營變故、投資風(fēng)險、突患重病等造成經(jīng)濟(jì)狀況顯著惡化，自身生活陷入困境，再履行贈與義務(wù)將雪上加霜，則可以免除贈與義務(wù)。因為，此情況下，贈與人已喪失當(dāng)初訂立協(xié)議時的贈與能力和基礎(chǔ)，再強(qiáng)求其履行贈與義務(wù)，不僅有違公平，甚至有違人道，在法院能夠認(rèn)定上述情形時，應(yīng)當(dāng)判定免除贈與義務(wù)。當(dāng)然，法院對此應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格把握標(biāo)準(zhǔn)，避免撤銷權(quán)行使的隨意性。
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