【基本案情】
2013年8月至9月期間，被告人宋某、郭某受河南省某快遞公司輝縣市代理站點(diǎn)負(fù)責(zé)人雇傭駕駛廂式貨車，該二人沿107國(guó)道從鄭州市往某縣運(yùn)輸該公司快遞貨物，在運(yùn)輸途中，將車內(nèi)裝有手機(jī)的貨運(yùn)箱劃開，竊取他人手機(jī)五部，價(jià)值20000元。
【分歧意見】
快遞公司配送點(diǎn)職工被告人宋某、郭某竊取快遞件中的物品構(gòu)成盜竊罪還是職務(wù)侵占罪？存在兩種意見：
第一種意見認(rèn)為，被告人宋某、郭某實(shí)際從事河南省某快遞公司快遞業(yè)務(wù)的運(yùn)輸，應(yīng)視為該公司的工作人員。被告人以非法占有為目的，利用其在運(yùn)輸貨物過程中保管貨物的職務(wù)便利，將貨物占為己有，數(shù)額較大，其行為觸犯了《中華人民共和國(guó)刑法》第270條之規(guī)定，構(gòu)成職務(wù)侵占罪。
第二種意見認(rèn)為，被告人宋某、郭某以非法占有為目的，結(jié)伙采取秘密手段竊取他人財(cái)物，數(shù)額較大，其行為觸犯了《中華人民共和國(guó)刑法》第264條之規(guī)定，構(gòu)成盜竊罪。理由如下：托運(yùn)人對(duì)交付托運(yùn)的貨物仍享有控制權(quán)；如果貨物缺損時(shí)，快遞公司不會(huì)向托運(yùn)人進(jìn)行全額賠償；快遞公司的司機(jī)無(wú)權(quán)打開封箱，盜竊封箱中的物品屬于超越職權(quán)的行為，并未利用職務(wù)上的便利，僅是利用了工作便利；因刑法第253條第二款已有規(guī)定，應(yīng)比照郵政人員以盜竊罪從重處罰。
【律師評(píng)析】
深圳知名刑辯律師馬成同意第一種意見，理由如下：
1、作為犯罪侵犯對(duì)象的五部手機(jī)屬于某快遞公司河南分公司的財(cái)物。
該案涉及的5部手機(jī)，是某快遞公司河南分公司新鄉(xiāng)市站點(diǎn)在代理業(yè)務(wù)關(guān)系中丟失的手機(jī)，是某快遞公司河南分公司在為客戶辦理托運(yùn)過程中丟失的。因公司保管、使用、運(yùn)輸中的他人財(cái)產(chǎn)是在公司的合法占有之下，所有權(quán)雖然屬于托運(yùn)人，但承運(yùn)公司員工占有該財(cái)產(chǎn)后，公司往往要對(duì)財(cái)產(chǎn)所有承擔(dān)民事責(zé)任，故公司財(cái)產(chǎn)權(quán)利實(shí)際受到了侵害，因此公司保管、使用或者運(yùn)輸中的他人財(cái)產(chǎn)應(yīng)視為公司財(cái)產(chǎn)。參照刑法第91條第二款的規(guī)定“在國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)、人民團(tuán)體管理、使用或者運(yùn)輸中的私人財(cái)產(chǎn)，以公共財(cái)產(chǎn)論?！痹摽铙w現(xiàn)出在單位實(shí)際合法掌控中的他人財(cái)產(chǎn)以單位財(cái)產(chǎn)論的立法精神。故被告人占有的手機(jī)為該快遞公司河南分公司的單位財(cái)產(chǎn)，而非該快遞公司輝縣市代理點(diǎn)負(fù)責(zé)人的個(gè)人財(cái)物或新鄉(xiāng)市站點(diǎn)負(fù)責(zé)人的個(gè)人財(cái)物。
2、二被告人的主體身份：二被告人屬于特殊身份還是一般身份。
二被告人臨時(shí)受雇于某快遞公司河南分公司快遞物品的運(yùn)輸，事實(shí)上形成二被告人受雇于該快遞公司河南分公司，屬于該公司的臨時(shí)工。根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》的有關(guān)規(guī)定，固定工、合同工、臨時(shí)工均為單位職工。二被告人從事該快遞公司河南分公司快遞物品的運(yùn)輸，與該快遞公司河南分公司雖未簽訂勞動(dòng)合同，但實(shí)際從事了運(yùn)輸，兩者之間存在“事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系”，依法應(yīng)認(rèn)定為單位工作人員。
3、二被告人實(shí)施侵占財(cái)物是利用了職務(wù)便利還是秘密竊取。認(rèn)定行為人是否具有職務(wù)上的便利，不能以其是正式職工還是臨時(shí)工為劃分標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)從其所在的崗位和所擔(dān)負(fù)的工作上看其有無(wú)主管、管理或者經(jīng)手單位財(cái)物的職責(zé)，是否利用職務(wù)上的便利非法占有的單位所有或管理、使用、運(yùn)輸中的財(cái)物。刑法第271條第一款關(guān)于職務(wù)侵占罪的規(guī)定，并沒有對(duì)單位工作人員種類作出限制，并未將臨時(shí)工排除在職務(wù)侵占罪的犯罪主體之外。也就是說(shuō)，只要是公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，就符合職務(wù)侵占罪的主體要件。職務(wù)侵占罪中利用職務(wù)上的便利可理解為利用主管、管理、經(jīng)手單位財(cái)物的便利條件。所謂主管：一般是指對(duì)單位財(cái)物有調(diào)撥、安排、使用、決定的權(quán)力。所謂的管理：是指具有決定、辦理、處置某一事務(wù)的權(quán)力，并由此權(quán)力而對(duì)人事、財(cái)物產(chǎn)生一定的制約和影響。所謂的經(jīng)手：是指因工作需要在一定時(shí)間內(nèi)控制單位的財(cái)物，包括因工作需要合法持有單位財(cái)物的便利，不包括因工作關(guān)系熟悉作案環(huán)境、容易接近單位財(cái)物等便利條件。綜上，利用職務(wù)上的便利是基于行為人的職責(zé)而產(chǎn)生的。是刑法對(duì)特定主體實(shí)施侵犯單位財(cái)產(chǎn)犯罪行為進(jìn)行單獨(dú)評(píng)價(jià)的基本依據(jù)，認(rèn)定行為人是否利用了職務(wù)上的便利，主要看該便利條件是否直接為工作職責(zé)內(nèi)容所包括。本案中，被告人作為運(yùn)輸中的司機(jī)和跟車人，在鄭州負(fù)責(zé)對(duì)貨物的清單、并辦理交接手續(xù)，在運(yùn)輸貨物過程中，對(duì)貨物有一定的管理權(quán)和經(jīng)手權(quán)。被告人對(duì)快遞運(yùn)輸中的貨物，利用其管理、經(jīng)手貨物，實(shí)施掏芯手段將財(cái)物非法占為己有，完全可以認(rèn)定利用了職務(wù)上的便利而竊取單位財(cái)物，從而構(gòu)成職務(wù)侵占罪。
4、關(guān)于刑法第253條第二款是專門針對(duì)具有特殊主體身份的郵政工作人員的立法，屬于特別規(guī)定，而非一般提示性規(guī)定。根據(jù)罪刑法定原則，對(duì)于定罪的法律條款不可進(jìn)行類推解釋。該款明確針對(duì)郵政工作人員竊取財(cái)物的行為，二被告人非郵政工作人員，絕不可類推適用該條款。
【相關(guān)法條】
第二百五十三條【私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報(bào)罪；盜竊罪；出售、非法提供公民個(gè)人信息罪；非法獲取公民個(gè)人信息罪】
郵政工作人員私自開拆或者隱匿、毀棄郵件、電報(bào)的，處二年以下有期徒刑或者拘役。
犯前款罪而竊取財(cái)物的，依照本法第二百六十四條的規(guī)定定罪從重處罰。
第二百六十四條【盜竊罪】
盜竊公私財(cái)物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。
第二百七十一條【職務(wù)侵占罪】
公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)。
馬成律師辦案心得：簡(jiǎn)單的案件復(fù)雜化，復(fù)雜的案件簡(jiǎn)單化。
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