合同法解釋（二）第14條將合同法第52條第5項規(guī)定的“強制性規(guī)定”限縮為效力性強制性規(guī)定，但并未明確如何區(qū)分效力性強制性規(guī)定和管理性強制性規(guī)定。我國《城市房地產(chǎn)管理法》、《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》以及《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等法律法規(guī)中存在大量涉及房屋買賣合同效力的強制性規(guī)定，有必要在分類梳理的基礎上對這些強制性規(guī)定與合同效力的關系予以廓清。
一、準入資質
房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)實行嚴格的資質準入。《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》第9條規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)主管部門應當根據(jù)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的資產(chǎn)、專業(yè)技術人員和開發(fā)經(jīng)營業(yè)績等，對備案的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)核定資質登記。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應當按照核定的資質登記，承擔相應的房地產(chǎn)開發(fā)項目。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)未取得資質證書或者超越資質等級從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營，所簽訂的商品房買賣合同效力如何認定？
就商品房開發(fā)環(huán)節(jié)而言，最高法院《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2012]8號）（以下簡稱法釋[2012]8號解釋）第15條規(guī)定，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當事人一方具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質的，應當認定合同有效。合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當事人雙方均不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質的，應當認定合同無效，但起訴前一方取得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質的，應當認定有效。最高法院在（2010）民一終字第45號判決書中亦認定，雖然簽訂該合同時，雙方均無房地產(chǎn)開發(fā)資質，且涉案土地亦為國有劃撥土地，但隨后雙方又與具有房地產(chǎn)開發(fā)資質的福永公司簽訂了三方合作開發(fā)合同，并陸續(xù)繳納了土地出讓金，還將涉案土地變性為商住用地，同時也取得了政府相關部門審批頒發(fā)的《建設工程規(guī)劃許可證》、《房地產(chǎn)預售許可證》等行政批文，因此，福星公司與富山寶公司雙方在合作開發(fā)房地產(chǎn)方面先期存在的資質缺陷等問題得以彌補，據(jù)此應當認定雙方之間系合作開發(fā)房地產(chǎn)關系，二者之間簽訂的《合作投資興建三星花園合同書》應為有效合同，對雙方當事人具有約束力。為了規(guī)范房地產(chǎn)市場秩序、確保商品房質量，在商品房銷售階段，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)欠缺開發(fā)經(jīng)營資質的，除非起訴前取得相應資質，否則商品房買賣合同應被認定為無效。
二、強制許可
房地產(chǎn)項目的各個環(huán)節(jié)都存在大量強制許可，欠缺強制許可的房地產(chǎn)項目在性質上屬于違法建筑，國家對違法建筑持否定性評價。
1、國有土地使用權證
根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第38條和第39條的規(guī)定，以出讓方式取得土地使用權的，轉讓房地產(chǎn)時，應當按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權出讓金并取得土地使用權證書，否則不得轉讓。那么，國有土地使用權證是不是房屋買賣合同有效的必要條件？對此，法釋[2012]8號解釋第9條規(guī)定，轉讓方未取得出讓土地使用權證書與受讓方訂立合同轉讓土地使用權，起訴前轉讓方已經(jīng)取得出讓土地使用權證書或者有批準權的人民政府同意轉讓的，應當認定合同有效。因此，除非轉讓方在起訴前取得土地使用權證書，否則房屋買賣合同無效。
2、建設用地規(guī)劃許可證和建設工程規(guī)劃許可證
《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第38條第2款規(guī)定，以出讓方式取得國有土地使用權的建設項目，在簽訂國有土地使用權出讓合同后，建設單位應當持建設項目的批準、核準、備案文件和國有土地使用權出讓合同，向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門領取建設用地規(guī)劃許可證。第40條第1款同時規(guī)定，在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內進行建筑物、構筑物、道路、管線和其他工程建設的，建設單位或者個人應當向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的鎮(zhèn)人民政府申請辦理建設工程規(guī)劃許可證。根據(jù)上述兩條規(guī)定，建設工程必須取得建設用地規(guī)劃許可證和建設工程規(guī)劃許可證?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第45條同樣規(guī)定，商品房預售應當持有建設工程規(guī)劃許可證。就建設用地規(guī)劃許可證而言，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第39條規(guī)定，規(guī)劃條件未納入國有土地使用權出讓合同的，該國有土地使用權出讓合同無效。最高法院在（1997）民終字第102號民事判決中亦認定，雙方在訂立《建設工程施工合同》時，尚未取得建設用地規(guī)劃許可證和建設工程規(guī)劃許可證，因此合同無效。同樣，欠缺此二證的房屋買賣合同應被認定為無效，但允許在起訴前補辦。
3、商品房預售許可證
《城市房地產(chǎn)管理法》第45條第4款規(guī)定，商品房預售應當向縣級以上人民政府房屋管理部門辦理預售登記，取得商品房預售許可證明。欠缺預售許可證是否影響商品房買賣合同的效力？最高法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2003]7號）第2條規(guī)定，出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。
三、土地用途管制
劃撥土地之上房屋轉讓受到嚴格限制?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第40條第1款規(guī)定，以劃撥方式取得土地使用權的，轉讓房地產(chǎn)時，應當按照國務院規(guī)定，報有批準權的人民政府審批。有批準權的人民政府準予轉讓的，應當由受讓方辦理土地使用權出讓手續(xù)，并依照國家有關規(guī)定繳納土地使用權出讓金。
法釋[2012]8號解釋第11條規(guī)定，土地使用權人未經(jīng)有批準權的人民政府批準，與受讓方訂立合同轉讓劃撥土地使用權的，應當認定合同無效。但起訴前經(jīng)有批準權的人民政府批準辦理土地使用權出讓手續(xù)的，應當認定合同有效。鑒于我國對對劃撥土地進行嚴格的用途管制，未經(jīng)有批準權的政府批準的劃撥土地上房屋的買賣合同應屬無效（允許事后補辦），至于是否需要辦理土地使用權出讓手續(xù)、繳納土地使用權出讓金，屬于政府行政管理職權范圍，不應因此影響民事合同效力（參見：延安三利建筑工程有限公司與中國外運延安支公司轉讓合同糾紛再審案），《城市房地產(chǎn)管理法》第40條第2款同樣規(guī)定了有批準權的政府決定可以不辦理土地使用權出讓手續(xù)（但轉讓方應當將轉讓房地產(chǎn)所獲收益中的土地收益上繳國家或者作其他處理）。
四、行政管理
根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第39條第1款第2項規(guī)定，以出讓方式取得土地使用權的，轉讓房地產(chǎn)時，按照出讓合同約定進行投資開發(fā)，屬于房屋建設工程的，完成開發(fā)投資總額的25%以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設用地條件。該條究竟屬于效力性強制性規(guī)定還是管理性強制性規(guī)定，司法實踐一直存在爭議。最高法院《關于土地轉讓方未按規(guī)定完成土地的開發(fā)投資即簽訂土地使用權轉讓合同的效力問題的答復》（法函[2004]24號）曾指出，以出讓方式取得土地使用權的，轉讓房地產(chǎn)時應當同時符合轉讓方已經(jīng)支付全部土地使用權出讓金和完成開發(fā)投資總額的25%以上兩個條件，否則房地產(chǎn)轉讓合同無效。該答復傾向于將《城市房地產(chǎn)管理法》第39條第2項認定為效力性強制性規(guī)定。但是，最高法院此后通過一系列案例否定了這一態(tài)度，確認該項規(guī)定為管理性強制性規(guī)定：1、最高法院（2004）民一終字第46號民事判決書認定，《城市房地產(chǎn)管理法》第39條關于土地轉讓時投資應達到開發(fā)投資總額25％的規(guī)定，是對土地使用權轉讓合同標的物設定的于物權變動時的限制性條件，轉讓的土地未達到25％以上的投資，屬合同標的物的瑕疵，并不直接影響土地使用權轉讓合同的效力，《城市房地產(chǎn)管理法》第39條中的該項規(guī)定，不是認定土地使用權轉讓合同效力的法律強制性規(guī)定。2、最高法院（2013）民提字第165號民事判決書認定，雖然《城市房地產(chǎn)管理法》第39條第1款第2項規(guī)定，土地轉讓應完成開發(fā)投資總額的25%以上；成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設用地條件，但該規(guī)定屬于管理性強制性規(guī)定而非效力性強制性規(guī)定，齊祥公司以《土地定金轉讓協(xié)議》違反該項規(guī)定為由主張合同無效的理由不能成立。3、最高法院（2013）民一終字第18號民事判決書認定，《城市房地產(chǎn)管理法》第39條第2項、《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第19條為法律、行政法規(guī)中的管理性強制性規(guī)定，均不能作為認定合同無效的依據(jù)。
根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第45條第1款第3項規(guī)定，商品房預售，應當按提供預售的商品房計算，投入開發(fā)建設的資金達到工程建設總投資的25％以上，并已經(jīng)確定施工進度和竣工交付日期。該項規(guī)定與第39條第1款第2項類似，都是房地產(chǎn)行政管理部門對不符合開發(fā)投資條件的土地或工程辦理相關權屬變動作出的限制性規(guī)定，并非認定房屋買賣合同效力的要件。
五、無權處分
根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第38條第4項規(guī)定，未經(jīng)其他共有人書面同意的共有房地產(chǎn)不得轉讓?！段餀喾ā返?7條同樣規(guī)定，處分共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)以及對共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)作重大修繕的，應當經(jīng)占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人同意，但共有人之間另有約定的除外。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第38條第6項規(guī)定，未依法登記領取權屬證書的房地產(chǎn)不得轉讓。違反第38條第4項和第6項規(guī)定轉讓房屋的，性質上都屬于無權處分。
最高法院《關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2012]8號）第3條規(guī)定，當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權或者處分權為由主張合同無效的，人民法院不予支持。出賣人因未取得所有權或者處分權致使標的物所有權不能轉移，買受人要求出賣人承擔違約責任或者要求解除合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院應予支持。最高法院?013）民一終字第81號民事判決書認定，即便華聯(lián)商廈不享有處分權，根據(jù)《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第3條第1款規(guī)定精神，無權處分亦非導致合同無效的法定事由?！段餀喾ā返?5條確立了債權效力和物權效力相區(qū)分的規(guī)則，違反《城市房地產(chǎn)管理法》第38條第4項和第6項的法律后果是不能辦理房屋的權屬變更登記，房屋買受人不能請求繼續(xù)履行合同，但可以要求出賣人承擔違約責任。
六、優(yōu)先購買權
《物權法》第101條規(guī)定，按份共有人可以轉讓其享有的共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)份額。其他共有人在同等條件下享有優(yōu)先購買的權利?！逗贤ā返?30條規(guī)定，出租人出賣租賃房屋的，應當在出賣之前的合理期限內通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權利。如果房屋出賣人侵犯共有人或承租人的優(yōu)先購買權，享有優(yōu)先購買權的人能否主張出賣人與買受人之間的買賣合同無效？
最高法院《關于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第21條規(guī)定，出租人出賣租賃房屋未在合理期限內通知承租人或者存在其他侵害承租人優(yōu)先購買權情形，承租人請求出租人承擔賠償責任的，人民法院應予支持。但請求確認出租人與第三人簽訂的房屋買賣合同無效的，人民法院不予支持。侵犯共有人優(yōu)先權的情形可以比照這一規(guī)則予以處理，即房屋共有人不能請求合同無效，但可以向房屋出賣人主張損害賠償?？梢?，侵犯優(yōu)先購買權也不能成為導致合同無效的法定事由。
結語
最高法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（法發(fā)[2009]40號）第16條規(guī)定，人民法院應當綜合法律法規(guī)的意旨，權衡相互沖突的權益，諸如權益的種類、交易安全以及其所規(guī)制的對象等，綜合認定強制性規(guī)定的類型。如果強制性規(guī)范規(guī)制的是合同行為本身即只要該合同行為發(fā)生即絕對地損害國家利益或者社會公共利益的，人民法院應當認定合同無效。如果強制性規(guī)定規(guī)制的是當事人的“市場準入”資格而非某種類型的合同行為，或者規(guī)制的是某種合同的履行行為而非某類合同行為，人民法院對于此類合同效力的認定，應當慎重把握，必要時應當征求相關立法部門的意見或者請示上級人民法院。根據(jù)這一精神，基于對上述強制性進行的分類梳理及分析，可以認為：涉及準入資質、強制許可和土地用途管制的強制性規(guī)定屬于效力性強制性規(guī)定，違反這些規(guī)定的房屋買賣合同原則上應被認定為無效，但允許合同當事人事后在一定期限內對合同效力進行補正；涉及行政管理、無權處分和優(yōu)先購買權的強制性規(guī)定屬于管理性強制性規(guī)定，違反這些規(guī)定并不影響房屋買賣合同的效力，但在債權效力與物權效力相區(qū)分的規(guī)則之下，違反這些規(guī)定可能影響房屋權屬變動。
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