非法集資犯罪是每個P2P公司面臨的最大的刑事法律風(fēng)險，出現(xiàn)問題的P2P借貸平臺一般會以非法集資犯罪定罪。
一、非法集資犯罪介紹
非法集資并不是法定罪名，主要包括非法吸收公眾存款和集資詐騙罪，還包括擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪、欺詐發(fā)行股票、債券罪等。對于P2P借貸而言，主要涉及非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪。
（一）非法吸收公眾存款罪介紹
根據(jù)刑法第176條規(guī)定，包括直接非法吸收公眾存款和變相非法吸收公眾存款兩種方式。根據(jù)2011年最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條的規(guī)定，構(gòu)成非法吸收公眾存款需要滿足四個條件：未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形勢吸收資金，這是非法吸收公眾存款的非法性；通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳，這是非法吸收公眾存款的公開性；承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付報酬，這是非法吸收公眾存款的利誘性；向社會公眾即社會不特定對象吸收資金，這是非法吸收公眾存款的社會性。非法吸收公眾存款罪在客觀方面表現(xiàn)為非法性、公開性、利誘性和社會性四個特征。根據(jù)2014年最高人民法院《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》，明確了以各種途徑向社會公眾公款宣傳具有公開性，明知親友或者單位內(nèi)部人員向不特定對象吸收資金而予以放任的，具有社會性。
《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條列舉了始終非法吸收公眾存款犯罪的形式，其中“（九）以委托理財?shù)姆绞椒欠ㄎ召Y金的”。
非法吸收公眾存款罪有兩個量刑檔次，最高刑期為有期徒刑十年。除自然人可以構(gòu)成非法吸收公眾存款罪以外，單位也可構(gòu)成本罪。單位犯罪，處罰的是單位的主管人員和直接責(zé)任人員，一般包括公司的高管和直接從事犯罪行為的人員。對于單位犯罪，實踐中處罰考慮在公司的職務(wù)、參與犯罪時間長短、犯罪金額確定是否追訴，一般包括公司高管、總監(jiān)和宣傳部門、財務(wù)部門的業(yè)務(wù)經(jīng)理，通常不處理普通員工和后勤保障部門的業(yè)務(wù)經(jīng)理。以從事非法吸收公眾存款犯罪為目的成立公司或者公司成立后主要從事非法吸收公眾存款犯罪的，不能認(rèn)定為單位犯罪，屬于自然人犯罪。
（二）集資詐騙罪
根據(jù)刑法第一百九十二條規(guī)定，集資詐騙罪以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資。所以集資詐騙罪除了具有非法吸收公眾存款罪的非法性、公開性、利誘性和社會性四個特征以外，還要求在主觀上具有非法占有目的，在客觀上實施了欺騙手段。
《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條規(guī)定了集資詐騙罪的非法占有目的認(rèn)定方式，“使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為‘以非法占有為目的’：（一）集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；（二）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；（三）攜帶集資款逃匿的；（四）將集資款用于違法犯罪活動的；（五）抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財產(chǎn)，逃避返還資金的；（六）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，逃避返還資金的；（七）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；（八）其他可以認(rèn)定非法占有目的的情形?！?/p>
集資詐騙罪有三個量刑幅度，根據(jù)刑法第一百九十九條的規(guī)定，集資詐騙可以判處死刑。
二、P2P借貸公司的非法集資犯罪風(fēng)險
（一）P2P借貸平臺大多符合非法集資的特征
P2P借貸平臺大多依托于互聯(lián)網(wǎng)宣傳，還有一些公司線下通過媒體、推介會等方式宣傳，面向不特定社會公眾，公開性與社會性都能夠認(rèn)定。評估P2P借貸平臺是否構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的關(guān)鍵在于非法性和利誘性，而這兩個要素上模糊不清，使得P2P借貸平臺呈現(xiàn)亦正亦罪特點。
目前雖然確定了銀監(jiān)會作為P2P借貸的主管機關(guān)，但是還沒有出臺監(jiān)管細則，也沒有頒發(fā)金融牌照或者備案的規(guī)定，P2P借貸平臺是否具有非法性存在較大爭議。根據(jù)《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第八十一條的規(guī)定：“未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準(zhǔn)，擅自設(shè)立商業(yè)銀行，或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；并由國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)予以取締。”非法吸收公眾存款罪包容性比較強，除了包括直接非法吸收公眾存款以外，還包括變相非法吸收公眾存款，《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》列舉了“以委托理財?shù)姆绞椒欠ㄎ召Y金”，屬于變相非法吸收公眾存款的形式。認(rèn)定P2P借貸的非法性不僅可以根據(jù)商業(yè)銀行法確定為直接非法吸收公眾存款，還可以按照委托理財?shù)姆绞絹泶_定為變相非法吸收公眾存款。
所謂利誘性是指還本付息和高額返利，明確承諾固定利息收益或者浮動范圍的屬于承諾還本付息，概括承諾較高收益，難以進行本息切割的屬于承諾高額返利。P2P借貸平臺一般都承諾一定的收益率，屬于承諾還本付息。
如果P2P借貸平臺使用虛假的宣傳內(nèi)容，或者存在其他欺騙行為，或者投資人跑路等情況，可能會被認(rèn)定為具有非法占有目的，使用詐騙手段，可能會進一步認(rèn)定為集資詐騙罪。
（二）評估P2P借貸平臺非法集資風(fēng)險的幾個誤區(qū)
評估P2P借貸平臺是否具有非法集資的刑事風(fēng)險，要杜絕以下幾個誤區(qū)：
第一，民事合法性是不是當(dāng)然能夠阻卻非法集資犯罪的成立？無論是直接非法吸收公眾存款還是變相非法吸收公眾存款，從單獨的借貸過程看，可能都是合法的民事法律關(guān)系。但是因為把這一合法的民事借貸行為泛社會化了，面向了不特定的社會公眾，就成立了非法集資犯罪。民事合法性是刑事合法性的前提，但是如果試圖通過構(gòu)建民事合法性來構(gòu)建刑事合法性是很難達到效果的，通常會認(rèn)為合法的民事行為是犯罪行為的掩蓋，或者是以合法形式掩蓋非法目的。實踐中一般將非法集資犯罪案件作為犯罪打擊的同時，還有一定數(shù)量的案件在法院民庭審理，刑事、民事同時存在的現(xiàn)象比較普遍。根據(jù)《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》的規(guī)定，非法集資案件金融刑事程序以后，如果存在刑民交叉的情形，應(yīng)當(dāng)以刑事為主。
第二，如果存在風(fēng)險提示是不是就不屬于承諾還本付息？刑事法律注重對真實意圖的判定，對于存在矛盾、沖突的幾種行為，依照合目的性進行判斷。對于P2P借貸平臺以吸引客戶、籌集資金為主要目的，借貸雙方一般明確存在本息約定，即使存在一定的風(fēng)險提示，仍然可以認(rèn)定為承諾還本付息。P2P借貸平臺進行一定的風(fēng)險提示：有的是泛泛的，比如投資有風(fēng)險，入市需謹(jǐn)慎等等，這種提示是不能阻卻還本付息的成立的；有的在網(wǎng)站上宣傳預(yù)期年化收益率，但是在簽訂合同時明確約定平臺不保證本息收益，司法實踐中會認(rèn)為預(yù)期年化收益率使借款人產(chǎn)生了出借款項的動力，雖然民事合同約定平臺不保證本息，但是借貸雙方的真實意圖除了返還本金以外，還要支付一定的利息，符合民間借貸的一般規(guī)律，所以會被認(rèn)定為承諾還本付息。
第三，既然政府默認(rèn)P2P借貸平臺的大量存在會不會法不責(zé)眾？雖然針對P2P借貸平臺沒有明確的監(jiān)管規(guī)則，沒有資質(zhì)審核、備案制度，但并不意味著賦予了所有的P2P借貸平臺合法地位。實踐中，司法機關(guān)對非法集資犯罪的打擊，最主要動因是集資人資金鏈斷裂或者引發(fā)其他社會問題，少數(shù)情況是因為對經(jīng)營模式分析論證認(rèn)定為非法吸收公眾存款犯罪。根據(jù)《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，如果資金鏈沒有問題，能夠全部清償?shù)?，可以免除刑事處罰或者不作為犯罪處理。所以，當(dāng)前P2P領(lǐng)域的犯罪，幾乎都是因為資金鏈斷裂、經(jīng)營人跑路而被追訴，在資金鏈沒有發(fā)生問題的情況下，司法機關(guān)持慎重態(tài)度。如果P2P借貸平臺出現(xiàn)兌付困難、貸款人擠兌、資金鏈斷裂、貸款人報案、負責(zé)人跑路等一系列情況后，公安機關(guān)以非法集資犯罪立案偵查的可能性較大，并不會因為同一模式的P2P平臺存在影響司法機關(guān)對資金鏈斷裂平臺的點殺。
第四，注冊會員后，在會員間開展P2P借貸業(yè)務(wù)是不是不屬于面向社會公眾募集資金。通常P2P借貸平臺采取會員注冊的方式，在成為平臺的會員之后，會員間進行的借貸仍然屬于面向社會公眾。刑事案件中，并不會將注冊會員與募集資金割裂開來看，面向不特定社會公眾注冊會員，導(dǎo)致資金募集對象的不特定性，不屬于面對特定對象募集資金。根據(jù)《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》的規(guī)定，“(一)在向親友或者單位內(nèi)部人員吸收資金的過程中,明知親友或者單位內(nèi)部人員向不特定對象吸收資金而予以放任的;(二)以吸收資金為目的,將社會人員吸收為單位內(nèi)部人員,并向其吸收資金的”，這些都屬于面向不特定社會公眾吸收資金。
三、P2P借貸平臺非法集資犯罪風(fēng)險提示
第一，純信息中介模式的P2P借貸平臺沒有非法集資風(fēng)險。因為純信息中介模式的P2P只是搭建了一個信息溝通的平臺，并不參與借貸雙方資金流轉(zhuǎn)，沒有募集資金的行為，不具有非法集資風(fēng)險。
第二，真正的資金托管模式能有效降低P2P借貸平臺非法集資風(fēng)險。資金托管的含義就是資金流運行在第三方托管公司，而不經(jīng)過平臺的銀行賬戶。從而避免平臺因為經(jīng)營不善導(dǎo)致挪用交易資金而給交易雙方帶來風(fēng)險。以利民網(wǎng)為例，當(dāng)投資人和借款人注冊時，需要通過利民網(wǎng)平臺，登錄到第三方雙乾支付開通自己的IPS賬戶，平臺也會在第三方支付開通了商戶號，但只能做資金解凍和退款兩種操作，而不能執(zhí)行轉(zhuǎn)賬與提現(xiàn)操作。投資人充值時是將銀行卡中的金錢充值到其在雙乾的IPS賬戶,不是充值到利民網(wǎng)的平臺賬戶，實際上客戶在利民網(wǎng)注冊的用戶名只是起到一個資金對賬作用,信息流和資金流分開。在這種資金托管模式下，平臺對第三方托管的資金并不形成控制關(guān)系，不能任意體現(xiàn)，第三方托管賬戶的貸款人和借款人對資金具有控制能力，不能認(rèn)定平臺實施了募集資金的行為，非法集資的風(fēng)險較小。但是大量的P2P平臺所宣稱的資金托管模式并不是這樣的，而是在第三方支付機構(gòu)開立中間賬戶，將資金歸集到中間賬戶，支付機構(gòu)僅承擔(dān)通道作用，平臺對賬戶資金具有事實上的支配能力，第三方支付機構(gòu)上開立的平臺賬戶，屬于募集資金的平臺，具有較大的非法集資的風(fēng)險。
第三，P2P借貸平臺自融與互融的非法集資犯罪風(fēng)險較大。據(jù)統(tǒng)計，目前的問題平臺中約有四分之一涉嫌自融，所謂自融平臺主要是指P2P平臺資金沒有流向真實借款人,而是平臺本身或股東借款自用，用于平臺、股東的自有企業(yè)或償還債務(wù)等。所謂互融，同樣是平臺沒有把資金流向真實借款人，而是投入到其他收益率更高的借貸平臺。無論是自融還是互融，都涉嫌以欺騙手段騙取客戶資金，本身運營風(fēng)險較大，一旦資金鏈斷裂，可能會被認(rèn)定為非法集資犯罪。比如，2013年6月上線的東方創(chuàng)投，注冊資金1000萬元，法人鄧某。9月底，一則關(guān)于鄧某在開平臺之前背負巨額債務(wù)的消息在網(wǎng)上傳開，隨后又有投資人發(fā)現(xiàn)鄧某將東方創(chuàng)投的巨額融資用來歸還之前的高利貸，購買豪車、名貴手表和一家商鋪。種種信息造成投資人信任缺失，形成擠兌，之后東方創(chuàng)投資金鏈斷裂，2013年11月初，鄧某投案自首，投資人損失達5000萬元左右。2014年初，深圳市羅湖區(qū)人民法院一審判決鄧某犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑三年。
第四，資金池易轉(zhuǎn)變?yōu)辇嬍向_局非法集資犯罪風(fēng)險加大。資金池就是網(wǎng)貸平臺沒有將借款人和出借人建立直接對應(yīng)的借貸關(guān)系，在匹配借貸關(guān)系之前獲取并歸集出借資金。而龐氏騙局是一種最古老和最常見的投資詐騙，是金字塔騙局的變體，是指騙人向虛設(shè)的企業(yè)投資，以后來投資者的錢作為快速盈利付給最初投資者以誘使更多人上當(dāng)。P2P借貸平臺形成資金池對借貸雙方資金形成控制關(guān)系后，一旦資金運營出現(xiàn)問題，容易轉(zhuǎn)向拆東墻、補西墻的龐氏騙局以維系平臺的運營。目前在司法實踐中，龐氏騙局可能會被認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪或者集資詐騙罪。
第五，異化產(chǎn)品增大了P2P借貸平臺的非法集資犯罪刑事風(fēng)險。部分平臺的具體產(chǎn)品涉及隱含了風(fēng)險，有的為了吸引投資者，提高交易量，信貸產(chǎn)品出現(xiàn)了異化，尤其是秒標(biāo)和凈值標(biāo)。秒標(biāo)是指滿標(biāo)后自動還款的借款需求，因期限短、回報率高吸引了大量的投資者。凈值標(biāo)是指P2P平臺的投資者以其債權(quán)為抵押標(biāo)的，在平臺上發(fā)布的借款需求，這一過程可以不停循環(huán)。秒標(biāo)和凈值標(biāo)如果大量存在，不僅威脅到平臺資金安全，也屬于欺騙手段獲取客戶資金的主要手段，增大了平臺構(gòu)成非法集資犯罪的刑事風(fēng)險。
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