我國《刑法》將使用偽造的信用卡，或者使用以虛假的身份證明騙領的信用卡、使用作廢的信用卡、冒用他人信用卡、惡意透支騙取款項數(shù)額巨大的行為，定性為信用卡詐騙罪。對于盜竊銀行卡并使用，構(gòu)成犯罪的，定性為盜竊罪。那么，在這種第三人的非授權(quán)盜刷行為下，在持卡人與發(fā)卡行之間的銀行卡合同的效力如何認定及損失如何承擔，本文將從法理以及案例角度作一簡單剖析。
▌銀行卡盜刷的認知
從文義上分析，“盜”是指違背持卡人的意愿，“刷”是指使用銀行卡的形象稱謂。所謂銀行卡盜刷，是指非經(jīng)持卡人授權(quán)，銀行卡被他人使用致使合法持有人利益受損的行為。這里的利益受損則是指合法持卡人儲蓄卡賬戶金額的減少或者信用卡透支金額的增加。
▌銀行卡盜刷的行為性質(zhì)
由于銀行卡盜刷的本質(zhì)特征是第三人未經(jīng)持卡人本人同意或者授權(quán)而使用持卡人的銀行卡，因此，銀行卡盜刷行為在本質(zhì)上應屬于非授權(quán)使用行為。關(guān)于非授權(quán)使用行為的法律性質(zhì)，歷來存在不同觀點，目前主要集中在是無權(quán)代理說還是冒名說。兩者的共同點在于都是盜刷者以持卡人的名義使用銀行卡，而使行為的結(jié)果歸于持卡人，不同點則在于冒名說強調(diào)冒用持卡人的名義、以持卡人的身份使用銀行卡，而無權(quán)代理說則強調(diào)盜刷人是以持卡人代理人的身份使用銀行卡。但無論是冒名說還是無權(quán)代理說，目前的權(quán)威觀點認為，對于因盜刷銀行卡所引起的持卡人與發(fā)卡行之間的銀行卡合同的效力問題，均應當適用或者類推適用代理的法理或者法律規(guī)定。
▌銀行卡盜刷情況下，持卡人與發(fā)卡行合同效力的判斷
以代理制度對持卡人與發(fā)卡人之間的銀行卡合同效力進行界定，這其中涉及的一個關(guān)鍵問題在于如何認定表見代理，因為一旦表見代理成立，持卡人與發(fā)卡人之間的合同效力即被認定為有效，盜刷人行為視為持卡人的行為，損失也自然由持卡人承擔。司法實踐中，能否認定為表見代理一般主要從以下方面審查：
（一）銀行卡卡片本身的真?zhèn)闻c是否有效問題
在柜臺交易、ATM與POS交易中，出示銀行卡是行為人進行交易的一般常識。因此，銀行卡的真?zhèn)闻c否在有效期間往往可以作為認定是否構(gòu)成表見代理的一個表征，而在銀行卡是偽造或失效的情況下，一般不應認定構(gòu)成表見代理，取款人“代理”持卡人的行為無效。這其中的一個理由在于，若銀行卡的制作與真?zhèn)巫R別技術(shù)、管理系統(tǒng)存在漏洞，將會給廣大持卡人帶來風險，為避免或減少風險，促進發(fā)卡行積極改進相關(guān)技術(shù)和管理系統(tǒng)，做出不構(gòu)成表見代理的認定也符合利益平衡原則。
【案例一】劉國興與廣州農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司太平支行儲蓄存款合同糾紛上訴案[參見廣東省廣州市中級人民法院（2013）穗中法金民終字第380號民事判決書]
裁判要旨：農(nóng)村商業(yè)銀行作為專業(yè)金融機構(gòu)，負有保障儲戶存款安全的責任，提高風險防范能力，不斷完善相應技術(shù)設備，有效甄別取款憑證是銀行應盡義務。本案中他人使用偽造的銀行卡取款和消費成功，說明農(nóng)村商業(yè)銀行對銀行卡設計存在缺陷，對劉國興存款被冒領的損失存在過錯，應承擔相應賠償責任。
（二）憑密碼交易是否視為本人交易
我國《銀行卡業(yè)務管理辦法》第39條規(guī)定：“發(fā)卡銀行依據(jù)密碼等電子信息為持卡人辦理的存取款、轉(zhuǎn)帳結(jié)算等各類交易所產(chǎn)生的電子信息記錄，均為該項交易的有效憑據(jù)。發(fā)卡銀行可憑交易明細記錄或清單作為記帳憑證?！痹谖覀?nèi)ャy行辦理銀行卡時，領取的銀行卡章程、領用合約等也都會標明“銀行卡僅限本人使用”、“凡密碼相符的交易均視為本人交易”等內(nèi)容。基于銀行卡密碼的私密性、唯一性等特征，在學理上也產(chǎn)生了密碼的使用效力規(guī)則，即本人行為原則，即原則上凡是使用私人密碼進行的交易，即視為本人交易。因此，是否憑密碼交易，也是認定是否構(gòu)成表見代理的一個表征。當然，這里也有很多例外，如上文講到的，雖然是憑借密碼交易，但若銀行卡是偽造的，或者本人在密碼被他人竊取后已向發(fā)卡行申請掛失，此時發(fā)卡行已經(jīng)知曉憑密碼交易不是持卡人本人所為，同樣不符合表見代理的制度理念。
【案例二】陳漫萍與中國工商銀行股份有限公司上海市第一支行信用卡糾紛案[參見上海市黃浦區(qū)人民法院（2014）黃浦民五（商）初字第8822號民事判決書]
裁判要旨：原告作為信用卡持卡人應妥善保管銀行卡及卡片信息、密碼、交易憑證和身份證件等，不得將信用卡卡片信息、密碼等相關(guān)信息泄露給他人。原告在酒店消費時使用涉案信用卡，因未防范，泄露了該卡密碼，酒店員工在盜取了信用卡后，使用了密碼刷卡消費并取現(xiàn)，該交易過程雖非原告本人所為，但原告未盡妥善保管信用卡及密碼之義務。原告報案前交易發(fā)生時該卡片是真實唯一的，且密碼正確，相對于原告來說，被告不存在過錯。該信用卡被盜取使用，并不能歸責于被告。
另外，司法實踐在認定是否構(gòu)成表見代理時，還會綜合考慮客戶簽名、有無書面委托、盜刷人與持卡人之間的關(guān)系等因素。
▌不構(gòu)成表見代理時的責任承擔
在不構(gòu)成表見代理的情況下，盜刷銀行卡所引發(fā)的款項損失，應該如何承擔，這也是司法實踐中經(jīng)常遇到的問題。
從合同效力上來說，在不構(gòu)成表見代理的情況下，一般應認定盜刷人的行為對持卡人與發(fā)卡行不發(fā)生法律效力，因此，在無法找到盜刷人或者盜刷人雖被判處刑罰，但是無力賠償持卡人損失的情況下，對于所造成的損失則應當根據(jù)《合同法》第58條規(guī)定的合同無效后的過錯原則，在發(fā)卡行與持卡人之間進行分擔。以下我們根據(jù)司法實踐，對認定雙方具有過錯的情形進行總結(jié)。
（一）認定持卡人具有過錯的情形
1、擅自出借、出租銀行卡給他人使用；
2、隨意將交易密碼告知他人；
3、在安全保護措施不足的情形下使用網(wǎng)上銀行系統(tǒng)，致使銀行卡信息和銀行賬戶交易密碼被他人竊?。?/p>
4、在有他人在身邊的情形下不加防護地輸入密碼信息；
5、輕信利用短信群發(fā)器向不特定社會群體發(fā)中獎或消費確認等虛假信息，導致被犯罪分子竊?。?/p>
6、在銀行卡丟失后，未及時進行掛失手續(xù)。
（二）認定發(fā)卡行具有過錯的情形
1、未按照相關(guān)要求對銀行卡的真?zhèn)魏陀行c否進行審核；
2、由于發(fā)卡行或者交易行未對ATM的安全使用盡到安全保障義務，致使犯罪分子在ATM機上安裝了測錄設備，盜取銀行卡信息，進而偽造銀行卡盜刷造成損失；
3、違反合同中關(guān)于透支的最高限額或者日轉(zhuǎn)款的最高限額的約定，對于超過限額的交易未予禁止，導致持卡人在限額之外增大損失的，應承擔賠償責任；
4、交易系統(tǒng)或者密碼技術(shù)不符合國家標準、行業(yè)通行標準或者存在重大技術(shù)缺陷。
【案例三】中國工商銀行股份有限公司北京昌平支行與曾慶峰借記卡糾紛上訴案[參見北京市一中級人民法院（2014）一中民（商）終字第7072號民事判決書]
裁判要旨：工行昌平支行作為銀行卡的發(fā)行人，有義務保障其所發(fā)行銀行卡的安全性，進而保證持卡人賬戶的安全，即使銀行卡被偽造系無法避免的技術(shù)風險，該風險也應當由提供銀行卡服務的發(fā)卡人承擔，而非由持卡人承擔。對于“凡使用密碼的交易，銀行均視為客戶本人所為”的條款，本院認為該條款是工行昌平支行針對其向儲戶曾慶峰發(fā)行的特定銀行卡所做出的約定，該約定的目的在于提示持卡人妥善保管密碼，而非針對偽卡交易的免責條款。關(guān)于舉證責任的分配問題，因目前并無證據(jù)證明曾慶峰故意或者過失泄露交易密碼，工行昌平支行亦無法提供證據(jù)對此加以證明，故工行昌平支行關(guān)于曾慶峰對于交易密碼泄露必然存在過錯的上訴意見本院不予支持。
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