一、案情介紹
2009年9月7曰，上海某房地產(chǎn)開發(fā)公司（以下簡(jiǎn)稱甲公司）與江蘇某建筑公司（以下簡(jiǎn)稱乙公司）簽訂了一份《建設(shè)工程施工合同》，約定由乙公司完成某住宅工程內(nèi)的土建、水暖、電路安裝等工程，包工包料，一次包死，工程合同價(jià)款5132457元，調(diào)整因素為設(shè)計(jì)變更，該合同進(jìn)行了備案。2009年9月11日，甲乙雙方又簽訂了一份《建設(shè)工程施工合同》和《協(xié)議書》，將工程造價(jià)按每平方米657元一次性包死，地下室部分按照每平方米388元計(jì)算，工程合同價(jià)款調(diào)整為5376238元，該合同未進(jìn)行備案。施工過程中，雙方對(duì)合同外部分工程進(jìn)行了變更。2011年11月08日工程驗(yàn)收合格。2011年11月22日，乙公司將工程決算書送達(dá)甲公司，甲公司法定代表人進(jìn)行了簽收。甲公司向乙公司支付工程款4854357元。2011年12月13日，乙公司向甲公司發(fā)送《催收工程款通知》，該通知載明，應(yīng)付工程款合計(jì)5563408元，甲公司已付款4854357元，墊付鋁材款313576萬元，鋼材159628萬余元。遂，乙公司起訴甲公司要求支付拖欠的工程款235847元，支付利息15330.55元。
二、一審法院判決意見：
一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，雙方于2009年9月11日簽訂的協(xié)議雖對(duì)備案合同條款作了調(diào)整，但甲公司對(duì)工程變更內(nèi)容已經(jīng)履行不持異議，故應(yīng)認(rèn)定2009年9月11日簽訂的合同是對(duì)9月7日所簽備案合同的變更，且該合同及協(xié)議書并不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，系雙方真實(shí)意思表示，應(yīng)屬有效，雙方均應(yīng)依據(jù)該合同及《協(xié)議書》履行各自義務(wù)。乙公司將工程決算書送達(dá)甲公司，甲公司法定代表人進(jìn)行了簽收，所以推定甲公司認(rèn)可乙公司提交的竣工結(jié)算報(bào)告。遂判決：甲公司于判決生效后30日內(nèi)給付乙公司工程款工程款235847元，支付利息15330.55元。
三、甲公司不服提起上訴，上訴理由如下:
1、本案涉及的兩份合同系“黑白合同”，9月7日的備案合同是“白合同”，應(yīng)當(dāng)以“白合同”作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)，原審以9月11日的“黑合同”作為結(jié)算依據(jù)，系認(rèn)定錯(cuò)誤；
2、原審?fù)贫坠菊J(rèn)可乙公司提交的竣工結(jié)算報(bào)告不正確，甲公司對(duì)結(jié)算報(bào)告提出了異議，該結(jié)算未生效，雙方應(yīng)當(dāng)按照備案合同據(jù)實(shí)結(jié)算；
3、甲公司已經(jīng)超付工程款，原審判決其支付乙公司工程款利息和損失不正確。
乙公司提出如下答辯意見：9月11日的合同對(duì)9月7日合同作出變更和補(bǔ)充且已實(shí)際履行．該工程已經(jīng)進(jìn)行了結(jié)算且甲公司未提出異議，結(jié)算書已經(jīng)生效。甲公司以兩份合同系“黑白合同”為由否定雙方的結(jié)算于法不符，請(qǐng)求駁回上訴，維持原判：
四、二審法院認(rèn)為，本案不存在“黑白合同”的事實(shí)。甲公司與乙公司于9月11日簽訂的協(xié)議是對(duì)9月7日合同的變更與補(bǔ)充，是雙方真實(shí)意思的表示，合同內(nèi)容不違反法律法規(guī)。雙方當(dāng)事人簽訂的兩份《建設(shè)工程施工合同》，均將竣工驗(yàn)收與結(jié)算約定為執(zhí)行合同通用條款第32、33條。其中第33條約定，發(fā)包人收到承包人遞交的竣工結(jié)算文件后在28天內(nèi)進(jìn)行核實(shí)，給予確認(rèn)或提出修改意見；28天內(nèi)不支付竣工結(jié)算價(jià)款，承包人可催告發(fā)包人支付結(jié)算價(jià)款。乙公司按照合同約定對(duì)工程進(jìn)行結(jié)算并提交了結(jié)算文件，甲公司未在規(guī)定期限內(nèi)予以答復(fù)或提出異議，該結(jié)算文件視為生效，甲公司應(yīng)當(dāng)按照結(jié)算文件支付工程款。遂維持一審判決。
五、該案最終經(jīng)再審后判決如下：
兩審人民法院雖然對(duì)本案界定“黑白合同”及確定結(jié)算依據(jù)的視點(diǎn)略有不同，但均落槌判定本案不存在法律意義上的“黑白合同”，且應(yīng)當(dāng)以乙公司提交的竣工結(jié)算文件為工程價(jià)款結(jié)算依據(jù)。再審法院認(rèn)為，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《建設(shè)工程施工合同司法解釋》）的相關(guān)規(guī)定，9月11日的合同對(duì)9月7日的備案合同進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性的修改，工程款的結(jié)算應(yīng)按照備案合同的約定進(jìn)行。再審法院的認(rèn)定是認(rèn)可了此案存在“黑白合同”。至此，甲方的合法權(quán)益得到了法律的維護(hù)和保障。
六、法律分析：
1、關(guān)于“黑白合同”的界定及效力。
目前立法中并無“黑白合同”概念，建設(shè)工程領(lǐng)域中的“黑白合同”，是指建設(shè)工程施工合同的當(dāng)事人就同一建設(shè)工程簽訂的兩份或兩份以上實(shí)質(zhì)性內(nèi)容相異的合同。在實(shí)踐中，通常把經(jīng)過招投標(biāo)并經(jīng)備案的正式合同稱為“白合同”，把未經(jīng)備案卻實(shí)際履行的合同稱為“黑合同”。理解《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第21條關(guān)于“黑白合同”的規(guī)定，其旨完全可以歸納為“備案的中標(biāo)合同如果被實(shí)質(zhì)性變更，且未再次備案，則以備案的中標(biāo)合同為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)”。
2、本案存在“黑白合同”情形，且應(yīng)當(dāng)以“白合同”作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。
本案中，甲乙公司經(jīng)過招投標(biāo)，簽訂了中標(biāo)合同并備案。四日后，雙方就同一建設(shè)工程又簽訂了一份施工合同，后簽合同對(duì)中標(biāo)合同的價(jià)款等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行了變更，且未行備案。‘黑合同’雖然可能是當(dāng)事人真實(shí)意思表示，但由于合同形式不合法，不產(chǎn)生變更‘白合同’的法律效力。當(dāng)事人簽訂中標(biāo)合同后，雙方協(xié)商一致后可以變更合同；但合同變更的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)及時(shí)到有關(guān)部門備案，如果未到有關(guān)部門備案，就不能成為結(jié)算的依據(jù)。這樣，就能從根本上制止不法行為的發(fā)生，有利于維護(hù)建筑市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)秩序，也有利于《招標(biāo)投標(biāo)法》的貫徹實(shí)施”。
3、本案能否按照以“黑合同”為依據(jù)而形成的竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款
本案中，兩審法院均認(rèn)為“乙公司向甲公司提交竣工結(jié)算文件后，甲公司在約定期限內(nèi)未予答復(fù)，故依據(jù)《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第20條規(guī)定，乙公司請(qǐng)求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款的，應(yīng)予支持”。本律師對(duì)此不敢茍同?！督ㄔO(shè)工程施工合同司法解釋》第20條規(guī)定：“當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請(qǐng)求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款的，應(yīng)予支持”。該條規(guī)定突出表彰“當(dāng)事人的約定”，且對(duì)“約定”的內(nèi)容，即“約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可結(jié)算文件”明確規(guī)范。也就是說，當(dāng)事人如果沒有約定，或者約定的內(nèi)容并非如此，則不能以竣工結(jié)算文件予以工程價(jià)款結(jié)算。本案中，雙方當(dāng)事人協(xié)議的“通用條款”第33條雖然有“28天”的約定，但并未明確約定“視為認(rèn)可”的法律后果。
七、以案為鑒
現(xiàn)實(shí)中大部分情況下是建設(shè)方利用自身的優(yōu)勢(shì)地位迫使施工者接受不合理要求，訂立與備案合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容相背離的協(xié)議。也有施工者反過來處于優(yōu)勢(shì)地位，在千方百計(jì)中標(biāo)取得項(xiàng)目后，利用建設(shè)方工期緊等不利情況，對(duì)中標(biāo)結(jié)果和備案合同進(jìn)行修改。上述情況都會(huì)導(dǎo)致“黑白合同”的出現(xiàn)，從而給雙方埋下糾紛甚至對(duì)簿公堂的隱患。所以建設(shè)方和施工方要明確：
1.“黑合同”簽訂在中標(biāo)之前，“黑白合同均無效”
2.“黑合同”簽訂在中標(biāo)之后，“黑合同”對(duì)“白合同”的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行變更的，變更的內(nèi)容無效。
3.建設(shè)工程合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的范圍：工程項(xiàng)目、工程量、工程質(zhì)量、安全生產(chǎn)要求、工程價(jià)款、工程款支付方式、工期、違約責(zé)任和解決爭(zhēng)議方式。
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