?證監(jiān)會105號令《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》確立了監(jiān)管部門對私募基金不設(shè)審批、事后監(jiān)管、鼓勵創(chuàng)新的監(jiān)管態(tài)度，“契約型”私募基金獲得了制度與監(jiān)管層面的生存環(huán)境，私募基金不得超過50名投資人的限制借道“契約型”基金實現(xiàn)突破。
一、合伙制私募基金的“50人困境”
合伙制私募基金作為民間投資與民間金融的利器，在過去的幾年中獲得了巨大的發(fā)展。但是，隨著市場融資環(huán)境的變化，合伙制基金的制約因素也逐漸顯現(xiàn)，并進而影響到合伙基金的資金招募。首先是人數(shù)限制問題，受制于《合伙企業(yè)法》中關(guān)于有限合伙50人的人數(shù)限制，有限合伙在資金招募的規(guī)模上受到一定的制約。雖然也有部分合伙基金管理人通過傘形架構(gòu)等方式突破50人限制，但操作過程仍存有不便。其次是合伙制基金的投資人工商變更難題。按照《合伙企業(yè)法》規(guī)定，投資人等變更，需要進行工商備案。這也限制了合伙制基金的招募，對于投資人跨區(qū)域或者存續(xù)期間較短的合伙企業(yè)而言，這個問題更加突出。
為了突破上述限制，合伙制基金管理機構(gòu)通常會借道信托或者券商、基金公司資管計劃。然而，雁過拔毛的效應(yīng)在任何時候都會存在。更何況，信托、證券公司、基金公司的合規(guī)要求也會一定程度上限制合伙制基金的對外投資。
二、“50人”的限制已被突破，“契約型”私募基金破局
2014年8月21日，證監(jiān)會發(fā)布了第105號令--《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》(以下簡稱“《監(jiān)管辦法》”)?！侗O(jiān)管辦法》第十一條規(guī)定：“私募基金應(yīng)當(dāng)向合格投資者募集，單只私募基金的投資者人數(shù)累計不得超過《證券投資基金法》、《公司法》、《合伙企業(yè)法》等法律規(guī)定的特定數(shù)量?！憋@然，公司制、合伙制私募基金的投資人數(shù)應(yīng)當(dāng)受《公司法》及《合伙企業(yè)法》的約束而不得超過50人(股份公司制不得超過200人)，而對于“契約型”私募基金而言，在目前無其他法律規(guī)定的情況下，其應(yīng)當(dāng)適用《證券投資基金法》(以下簡稱：《基金法》)?！痘鸱ā返诎耸藯l規(guī)定：“非公開募集基金應(yīng)當(dāng)向合格投資者募集，合格投資者累計不得超過二百人”，也就是說，“契約型”私募基金的投資者人數(shù)可最多不超過200人，突破了(有限)公司制、合伙制基金的50人限制。這一突破，對于基金參與主體，特別是基金管理人與銷售服務(wù)機構(gòu)而言具有重大意義，在做大基金規(guī)模的同時，也將使更多投資者收益。
三、眾望所歸的“契約型”私募基金
正是由于合伙制基金的上述“缺陷”，對于期限較短的基金而言，以“契約”方式聚合資金，并委托管理似乎是一個不錯的選擇。
1、何為“契約型”基金?
從組織形式上來區(qū)分，基金分為公司制、合伙制及契約制基金。以對外投資為目的設(shè)立公司或合伙企業(yè)，投資人成為公司股東或合伙人，資產(chǎn)由管理人管理，該種類型的基金為公司制或合伙制基金。投資人與管理人、托管人簽署基金合同，各方權(quán)利義務(wù)由基金合同進行約定，資產(chǎn)由管理人管理并交由托管人托管，該類基金為契約制基金。契約型基金不具備獨立的法人資格，投資人通過基金合同授權(quán)管理人代為行使基金財產(chǎn)的使用、處分權(quán)，管理人受托管理基金財產(chǎn)所獲得的收益由基金份額持有人按基金合同的約定享有。我國《證券投資基金法》所規(guī)定的證券投資基金屬于典型的契約型基金。
2、契約型基金的優(yōu)勢
與公司制或合伙制基金相比較，契約型基金不設(shè)公司或合伙企業(yè)等該類需在工商行政管理機關(guān)登記注冊的實體，投資人的身份、管理人與托管人的法律地位與職能等均由各方共同簽署的基金合同進行約定。從而可以省去復(fù)雜的工商登記流程。同時，由于無需借用有限合伙或者公司的外殼，其投資人的人數(shù)方面會更加靈活。
3、契約型基金的法律基礎(chǔ)
我國《基金法》第二條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)，公開或者非公開募集資金設(shè)立證券投資基金(以下簡稱基金)，由基金管理人管理，基金托管人托管，為基金份額持有人的利益，進行證券投資活動，適用本法”。《基金法》第三條規(guī)定：“基金管理人、基金托管人和基金份額持有人的權(quán)利、義務(wù)，依照本法在基金合同中約定”，該條規(guī)定實質(zhì)上為契約型證券投資基金奠定了法律基礎(chǔ)。當(dāng)然，由于《基金法》是調(diào)整證券投資法律關(guān)系的，事實上，目前我國大部分公募證券投資基金均屬于“契約型”基金。
四、證監(jiān)會“契約型”私募基金新規(guī)
《監(jiān)管辦法》的相關(guān)規(guī)定，主要在以下幾方面確立契約型私募的框架：
1、私募基金管理人
《監(jiān)管辦法》第五條規(guī)定：“設(shè)立私募基金管理機構(gòu)和發(fā)行私募基金不設(shè)行政審批，允許各類發(fā)行主體在依法合規(guī)的基礎(chǔ)上，向累計不超過法律規(guī)定數(shù)量的投資者發(fā)行私募基金。建立健全私募基金發(fā)行監(jiān)管制度，切實強化事中事后監(jiān)管，依法嚴厲打擊以私募基金為名的各類非法集資活動?！薄侗O(jiān)管辦法》充分彰顯了監(jiān)管當(dāng)局發(fā)展私募、鼓勵創(chuàng)新的決心與態(tài)度，這就為各類不同形態(tài)的私募基金的發(fā)展創(chuàng)造了相對寬松、自由的發(fā)展環(huán)境，這其中就包括“契約型”私募投資基金。
2、放開了私募基金的類型
《監(jiān)管辦法》第二條第一款規(guī)定：“本辦法所稱私募投資基金(以下簡稱私募基金)，是指在中華人民共和國境內(nèi)，以非公開方式向投資者募集資金設(shè)立的投資基金”，該款內(nèi)容僅從非公開發(fā)行的角度限定了私募投資基金的范疇，而并未對私募投資基金的組織形式予以限定?！侗O(jiān)管辦法》第二十條的規(guī)定：“募集私募證券基金，應(yīng)當(dāng)制定并簽訂基金合同、公司章程或者合伙協(xié)議(以下統(tǒng)稱基金合同)?；鸷贤瑧?yīng)當(dāng)符合《證券投資基金法》第九十三條、第九十四條規(guī)定。募集其他種類私募基金，基金合同應(yīng)當(dāng)參照《證券投資基金法》第九十三條、第九十四條規(guī)定，明確約定各方當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)和相關(guān)事宜。
《監(jiān)管辦法》將基金合同與公司章程、合伙協(xié)議并列，共同作為組建私募基金的基礎(chǔ)法律文件。
3、放開了投資領(lǐng)域限制
《監(jiān)管辦法》第二條第二款規(guī)定：“私募基金財產(chǎn)的投資包括買賣股票、股權(quán)、債券、期貨、期權(quán)、基金份額及投資合同約定的其他投資標(biāo)的”。股權(quán)、期貨、期權(quán)、基金份額等私募投資標(biāo)的都是對公募基金的突破，特別是該款關(guān)于“投資合同約定的其他投資標(biāo)的”的兜底性表述更是給了私募基金參與主體廣闊的創(chuàng)新空間。
4、明確了私募基金的“合格投資者”
《監(jiān)管辦法》規(guī)定，私募基金的合格投資者是指具備相應(yīng)風(fēng)險識別能力和風(fēng)險承擔(dān)能力，投資于單只私募基金的金額不低于100萬元且符合下列相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)的單位和個人：(一)凈資產(chǎn)不低于1000萬元的單位;(二)金融資產(chǎn)不低于300萬元或者最近三年個人年均收入不低于50萬元的個人。
5、備案及托管規(guī)則
《監(jiān)管辦法》還規(guī)定，基金管理人及基金應(yīng)當(dāng)依法辦理備案登記;除基金合同另有約定外，基金應(yīng)當(dāng)由基金托管人托管。
《監(jiān)管辦法》的出臺無疑將推動私募基金健康、快速發(fā)展?！捌跫s制”給私募插上了騰飛的翅膀，在投資標(biāo)的被廣泛放開的基礎(chǔ)之上，加之對“50人”限制的突破，私募基金在監(jiān)管層寬容的政策環(huán)境下，必將獲得長足的發(fā)展。
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