公司的法律風(fēng)險防控，側(cè)重民事法律風(fēng)險忽視刑事法律風(fēng)險。
現(xiàn)在多數(shù)公司都建立了法律風(fēng)險防控制度，采取諸多措施避免法律糾紛的出現(xiàn)，譬如建立質(zhì)量管理體系、落實合同管理制度、進(jìn)行法律培訓(xùn)等等。但是，這些防控制度都是側(cè)重民事法律風(fēng)險的防范，很少涉及刑事風(fēng)險的問題。刑事法律風(fēng)險的防控，成為企業(yè)管理的“短板”。
公司高管犯罪逐年增多，個人身陷囹圄，公司損失慘重甚至遭遇滅頂之災(zāi)。
三鹿奶粉事件，董事長田文華被判無期，大名鼎鼎的“三鹿”奶粉從市場上消失；新疆德隆帝國唐萬新進(jìn)監(jiān)獄，整個德隆系企業(yè)土崩瓦解，多少關(guān)聯(lián)企業(yè)關(guān)門破產(chǎn)，多少股民傾家蕩產(chǎn)甚至跳樓自殺；而香港新鴻基房產(chǎn)的郭氏兄弟被廉署傳訊，股市市值蒸發(fā)300億……公司高管犯罪，不僅關(guān)系到個人自由乃至生命，還關(guān)系到所在企業(yè)的生死存亡，關(guān)系到眾多企業(yè)員工的就業(yè)生活，關(guān)系到關(guān)聯(lián)企業(yè)的發(fā)展和存亡。
公司律師及公司法務(wù)人員刑事法律意識及訴訟經(jīng)驗欠缺。
近幾年的“國考”，增加了企業(yè)法律顧問資格考試。大中型企業(yè)中，有一批專門從事公司法務(wù)的專業(yè)人員。這些公司法務(wù)人員包括公司外聘的律師顧問，在一定程度上缺少訴訟經(jīng)驗尤其是刑事訴訟經(jīng)驗，這就導(dǎo)致在日常的法務(wù)工作尤其是項目方案的法律審查中缺少訴訟風(fēng)險尤其是刑事風(fēng)險的審查。
所以，公司管理人員及公司法律人員應(yīng)補上“刑事風(fēng)險防控”的缺課。
公司高管犯罪現(xiàn)狀—逐年增多，影響巨大。
提到公司高管的犯罪問題，我們就會想起一連串響當(dāng)當(dāng)?shù)钠髽I(yè)家的名字，像遠(yuǎn)期的紅塔集團褚時健、上海首富周正毅、金融公社孫大午、公路大王張榮坤，像近期的中石化陳同海、科龍電器顧雛軍、國美集團黃光裕、80后富豪吳英等等。
對于公司高層管理人員的犯罪數(shù)量，目前我沒有見到準(zhǔn)確的統(tǒng)計數(shù)字，估計每年應(yīng)該以千數(shù)計。但對于公司高管中的代表——公司總裁、董事長、總經(jīng)理，即所謂企業(yè)家犯罪問題，已經(jīng)有人進(jìn)行統(tǒng)計和研究。有個我們的律師同行王榮利先生近年來潛心研究企業(yè)家犯罪問題，從2009年起每年出一份《中國企業(yè)家犯罪報告》，對近年來企業(yè)家犯罪的數(shù)量，特點、原因等進(jìn)行分析研究，已經(jīng)引起了業(yè)界的關(guān)注。我就借助王榮利先生報告談一下公司高管的犯罪現(xiàn)狀。
王榮利《中國企業(yè)家犯罪報告》
2009年度報告近100名名人企業(yè)家落馬的一年：
黃光裕前國內(nèi)首富、國美集團董事局原主席（14年）
陳同海中國石油化工集團公司總經(jīng)理受賄罪（死緩）
張家?guī)X中國輕騎集團總裁信用證詐騙罪、挪用公款罪貪污罪等罪（無期）
李培英首都機場集團公司原董事長犯受賄罪、貪污罪已被執(zhí)行死刑
楊彥明中國長城信托公司貪污罪受賄罪死刑，中國證券界獲死刑第一人
李經(jīng)緯廣東健力寶集團貪污罪（15年）
顧雛軍廣東科龍電器董事長虛報注冊資本罪，挪用資金等罪（10年）
田文華石家莊三鹿集團董事長生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（無期）
周小弟胡潤慈善榜富豪、上海周氏集團原董事長非法倒賣土地罪（14年）
吳英浙江本色控股集團董事長騙取集資款7.7億元，死刑（改死緩）
2010年度報告150位企業(yè)家止步造富故事
國企高管人均貪近千萬
民企高管資產(chǎn)或涉案金額過億者約50人
2011年度報告200名企業(yè)家黯然離場
白培中，山西焦煤集團董事長（國企老總家中遭小區(qū)保安洗劫5000萬）；丁書苗，北京博宥投資公司法定代表人（鐵道部劉志軍事件女一號）；蔡達(dá)標(biāo)，真功夫餐飲公司董事長。
這是近三年來王榮利先生從新華社、人民日報等國家媒體上公開報道的案例中搜集整理的，大部分一般公司高管犯罪案例不在統(tǒng)計之列。這些“落馬的”、犯罪的企業(yè)家包括一般公司高管，有什么特點呢？
市場經(jīng)濟的弄潮兒中國式大敗局的主角
改革開放初期，中國市場涌現(xiàn)出一大批“企業(yè)家”，他們多數(shù)文化不高，但是有高智商高情商，大膽改革勇于實踐，在各自的企業(yè)領(lǐng)域里叱咤風(fēng)云成績斐然，他們用自己的智慧和奮斗為企業(yè)和市場的發(fā)展做出了巨大貢獻(xiàn)。他們都是市場經(jīng)濟的弄潮兒，個人生活也令人羨慕——下屬前呼后擁、美女左擁右抱、領(lǐng)導(dǎo)也敬其三分。
這些涉案企業(yè)家大都曾得到過很高的政治地位和榮譽。在2009年36名涉案國企企業(yè)家中，有曾任中央候補委員的陳同海；有曾任中紀(jì)委委員的康日新；有曾經(jīng)擔(dān)任全國人大代表的李經(jīng)緯、張家?guī)X、陳鵬飛；有曾擔(dān)任全國政協(xié)委員的張春江。在49名涉案民營企業(yè)家中，身價逾億元或者涉案金額逾億元的“落馬富豪”多達(dá)36人以上。
但是，他們落馬了。當(dāng)然，我們必須強調(diào)，這些落馬的企業(yè)家，有些并不是真正的犯罪而是“被犯罪”。但無論如何，他們失敗了，他們用自己的親身經(jīng)歷為中國式特色市場經(jīng)濟和法律制度的發(fā)展和完善提供了正反兩面的教材。
財經(jīng)作家吳曉波先生在《大敗局》一書中，總結(jié)了“中國式失敗”的規(guī)律。他認(rèn)為，這些企業(yè)家的失敗前提是，“存在一個獨特的中國式商業(yè)環(huán)境。在過去的30年里，中國一直處于一個劇烈轉(zhuǎn)型的時代，法治在建設(shè)和完善之中，冒險者往往需要穿越現(xiàn)行的某些法規(guī)才能成功，這造成很多企業(yè)不時運行于灰色的中間地帶，企業(yè)家不可避免地遭遇商業(yè)之外的眾多挑戰(zhàn)?！?/p>
但，這只是市場環(huán)境、時代背景客觀原因。從律師工作層面上，我們很難有所作為，我們還是總結(jié)一下企業(yè)高管犯罪或者被犯罪的具體原因，給身邊的企業(yè)老板提個醒，在日常的法律服務(wù)工作中盡職盡責(zé)，避免和制止這類悲劇的發(fā)生。
公司高管犯罪原因——刑事法律風(fēng)險內(nèi)容
為什么公司高管的犯罪越來越多？有兩個大的方面的原因，一是明知犯罪而犯罪，即故意犯罪被追究的越來越多，二是沒有犯罪或犯罪事實不清因為其他原因被判犯罪，即“被犯罪”的越來越多。而公司高管被犯罪的問題，正是我們要極力避免的刑事陷阱。
為私利不惜采用犯罪手段達(dá)到目的——故意犯罪被追究
改革開放的30年，也是中國法律體系不斷完善的30年。僅以《刑法》為例，79年刑法經(jīng)濟犯罪罪名十幾個，97刑法經(jīng)濟犯罪罪名就有150多個，近幾年出臺的8個刑法修正案，修改增加的內(nèi)容多處與經(jīng)濟犯罪關(guān)聯(lián)；另一方面，人們的法律意識不斷加強，以法律手段甚至刑事手段解決公司管理經(jīng)營的問題已經(jīng)是常態(tài)思維；加上檢舉犯罪的手段多樣化，比較典型的像網(wǎng)絡(luò)反腐，“你有權(quán)利背景，我有網(wǎng)絡(luò)微博”（黑龍江雙城市工業(yè)公司孫德江“財主追佳人，情人變仇人”），這些變化使得公司高管的故意犯罪難逃制裁。而為了追求眼前利益、為私利不惜采用犯罪手段達(dá)到目的的公司高管犯罪，客觀上也大量存在。
1.國企高管貪污腐?。簢罄峡偦蚋吖茉谡喂猸h(huán)和公司業(yè)績的籠罩下，權(quán)力膨脹，利欲熏心，迷失自我，更無視法律。如褚時健的貪污犯罪，我們在慨嘆他對企業(yè)和社會的貢獻(xiàn)與其個人的所得不成比例的同時，也不得不確認(rèn)他在退休前將幾百萬美金分給了勞苦功高的自己和哥們是明顯故意犯罪，他忘記了自己是國有資產(chǎn)的代理人而不是所有人。還有最典型的陳同海事件，作為中國第一大國企中石化集團六七年的掌權(quán)人，陳同海的功績不可抹殺。但他明目張膽地貪污近兩個億，他是什么思維呢？在中紀(jì)委找他談話時他還辯稱，“每年給國家上繳利稅200個億，每年交際花一二百萬算什么，不會花錢就不會掙錢”；他甚至與某省省長、某市市委書記共用一個情人，為利益不僅忘記國法，而且忘記廉恥。
2.民企老板權(quán)力尋租：一個與政界絕緣的私營公司想要快速獲得高額利潤是不能想象的，許多落馬企業(yè)家往往擁有人大代表、政協(xié)委員頭銜也正是政商糾結(jié)的一個折射。這種權(quán)力尋租過程中的巨大利益誘惑一方面讓少數(shù)官員深陷泥潭難以自拔，另一方面把很多渴望一夜暴富的民企老板推向歧途。
黃光裕，財大氣粗，拿錢買權(quán)根本就不算個事，更不當(dāng)作是犯罪，而一旦發(fā)案，帶出公安部長助理經(jīng)偵總局局長鄭少東、副局長相懷株，商務(wù)部郭京毅窩案也與此案有關(guān)，律師張之棟的案發(fā)也與此有關(guān)。
故意犯罪被追究，是法治發(fā)展的必然，這是現(xiàn)在企業(yè)高管犯罪數(shù)量不斷增長的一個原因。還有大量的企業(yè)管理人員犯罪，是在市場經(jīng)濟發(fā)展迅速而法律和司法體制不完善的環(huán)境下，企業(yè)管理人員“被犯罪”。
企業(yè)管理人員“被犯罪”
1.立法滯后、法律界限不清錯判犯罪
立法滯后于市場發(fā)展，這是一個必然規(guī)律，尤其是在市場經(jīng)濟飛速發(fā)展的近三十年，規(guī)范市場行為的法律需求和落后的立法及執(zhí)法水平形成更加明顯的矛盾。當(dāng)不規(guī)范的市場經(jīng)濟遭遇不規(guī)范的法制環(huán)境，形形色色的法律笑話和冤案錯案就高頻率出現(xiàn)。
投機倒把罪，這是很久以前的法律笑話，“郎顧之爭”中低價收購國有資產(chǎn)是侵占國有資產(chǎn)還是盤活國有資產(chǎn)，到現(xiàn)在也爭執(zhí)不休。而隨著改革深化、市場轉(zhuǎn)型的迅速發(fā)展，形形色色新的市場行為在滯后的法律面前，還會面臨“法律不明”而被錯判犯罪的情況。
例如，貪污罪的對象是財物，而股權(quán)是一種期待權(quán)益，不是單純意義上的物，那么貪污股權(quán)是不是貪污罪？如果算貪污罪，貪污價值如何計算？是按照行為時股權(quán)價值還是案發(fā)時的股權(quán)價值，這兩個價值又是相差徑庭。這些問題因法律不明確，在司法實踐中罪與非罪的情況都有。
還有一個更典型的，以股權(quán)收購房地產(chǎn)項目被判“非法倒賣土地使用權(quán)罪”。收購公司的股權(quán)取得項目土地使用權(quán)，是房地產(chǎn)市場最常見的拿地手段。此類交易如產(chǎn)生糾紛，司法實踐中民事審判多判決股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有效。近年來有很多地方公安機關(guān)將項目受讓公司負(fù)責(zé)人抓捕入獄，有的法院根據(jù)《刑法》228條判決公司高管“非法倒賣土地使用權(quán)罪”，判決邏輯是“以股權(quán)轉(zhuǎn)讓為名，行倒賣侵占土地之實，以合法形式掩蓋非法目的”。常州有個老板陸阿生，向朋友借錢收購本公司其他股東的股份，該公司以收購另一家公司股份的形式受讓了一個地產(chǎn)項目，后來這地價值翻番。此后陸阿生要還朋友的借款及利息，朋友說當(dāng)初不是借錢而是委托陸阿生買股份，現(xiàn)在地產(chǎn)增值數(shù)倍，你只還借款本息不行，得按照股份分享地產(chǎn)項目的價值。然后朋友告陸阿生詐騙不成立，告職務(wù)侵占被法院駁回，后來檢察院以倒賣土地罪審查起訴，此案目前不知結(jié)果。而另一個南京下海官員劉有貴做地產(chǎn)項目，被法院以倒賣土地罪判了四年半。
2.執(zhí)法司法人員水平低、錯辦案件
我們不否認(rèn)公訴人、刑事法官的刑事理論水平，但也必須承認(rèn)，許多公訴人、刑事法官缺少民商法理論的功底，尤其是對資產(chǎn)重組、證券融資等復(fù)雜新型的市場經(jīng)營行為，缺少民商理論和實務(wù)經(jīng)驗，用簡單的刑事思維判斷復(fù)雜的民商行為，容易造成案件錯判。
“金融大盜”國洪起案件中有個“債券回購問題”。在媒體報道中，國洪起是一個潛得很深卻又手段兇狠的“金融大盜”---他涉嫌利用債券回購，侵吞廣東證券股份有限公司多達(dá)20億的巨額資產(chǎn)；他利用虛增國債做抵押，騙取廣東發(fā)展銀行貸款7億元；他以委托理財為幌子，涉嫌詐騙南京祿口國際機場投資管理有限公司3億元資金；他是轟動一時的北京“嘉利來大坑事件”幕后真正的主角……但是，法律思維判斷并非如此。委托理財、債券回購等資金運作方式，當(dāng)時是新事物，管理尚不規(guī)范，法律上幾乎是空白。用國洪起自己的話講，“我做這些事的時候并無禁止性規(guī)定，我做完了監(jiān)管部門才出臺禁止性規(guī)范”。民法上講“法無禁止即自由”，刑法上講“法無明文不為罪”，國洪起不是真正意義上的詐騙，只是利用債券回購市場的不規(guī)范和委托理財?shù)确绞竭\作資金，不是合同詐騙。庭審中國洪起對債券回購等內(nèi)容的講解，法官公訴人聽得半明不白，后來審判長特意讓法警找來演示板，讓被告邊演示邊講解，他們才聽明白并非常認(rèn)可。此案涉案數(shù)額幾十個億，最后認(rèn)定詐騙三個多億。
3.刑事手段解決經(jīng)濟糾紛損失
從1995年開始，公安部先后發(fā)出《嚴(yán)禁越權(quán)干預(yù)經(jīng)濟糾紛的通知》、《嚴(yán)禁插手經(jīng)濟糾紛違法抓人的通知》及《不得非法越權(quán)干預(yù)經(jīng)濟糾紛案件處理的通知》。為什么公安部一再發(fā)出同一內(nèi)容的通知？就是因為實踐中公安機關(guān)插手經(jīng)濟糾紛、為解決民事糾紛制造刑事案件的現(xiàn)象屢禁不止。此類案例舉不勝舉，相信大家都有接觸。
不僅是公安機關(guān)，檢察院也成為解決經(jīng)濟糾紛、索要欠款的主角。我的一個顧問單位際高建業(yè)集團的叢老板，突然被威海檢察院帶走說是貪污罪，老板講我的公司改制時國資委有明文界定沒有一分錢的國有資本，我不構(gòu)成貪污罪的主體。但是檢察院面對國資委的文件，還是不放人。后來弄明白了，原因是多年前公司和長春一家公司合作地產(chǎn)項目失敗，雙方各賠了幾百萬，長春追要投資損失民事訴訟不成，找到檢察院代為追要投資損失。
4.爭權(quán)奪利制造刑事案件
國企中管理層的權(quán)力斗爭、民企中的財產(chǎn)爭奪，往往也以刑事手段爭來斗去，制造很多錯案。三九藥業(yè)集團董事長趙新先中將，多年前當(dāng)政的時候花4.7億在深圳買了個地產(chǎn)項目，一千棟別墅一個高爾夫球場及配套設(shè)施。其競爭對手查到港商當(dāng)時買這個項目時只花了幾百萬，就告到中央說趙新先貪污受賄，查無證據(jù)，但人已經(jīng)關(guān)了快兩年了，怎么辦呢？濫用職權(quán)罪！判了一年十個月。而案發(fā)時項目評估價值是幾百億，增殖78倍。田文昌老師的辯護發(fā)言震耳發(fā)聵，“這個案子定罪不是大事，但后果很嚴(yán)重，價值大于4.7億怎么辦。沒有損失構(gòu)成犯罪，這與佘祥林案件被害人死而復(fù)生有什么性質(zhì)區(qū)別？我們對這個后果付得起責(zé)任嗎？”但是因為權(quán)力斗爭，還是判了。
健力寶集團李經(jīng)緯案件，也是個典型的爭奪企業(yè)資產(chǎn)控制權(quán)引發(fā)的刑事案件。健力寶的沒落有很多因素，其中一個原因是三水市地方領(lǐng)導(dǎo)想收回產(chǎn)權(quán)，先是排斥李經(jīng)緯，換成資本運作高手張海掌控企業(yè)，沒幾年時間企業(yè)就負(fù)債累累，民族品牌健力寶銷聲匿跡，李老先生去年被判刑15年。
上述幾點，是公司高管犯罪和被犯罪的原因，當(dāng)然，原因不僅僅有這幾個。
公司高管常見犯罪——經(jīng)營管理行為升級的犯罪
講解犯罪內(nèi)容龐雜，限定兩個原則，一是講公司高管因為經(jīng)營管理行為升級的犯罪，不講公司高管故意傷害、強奸等個人行為因素明顯的犯罪；二是講公司高管定罪有爭議、“民刑交叉”定罪不清的問題，少講犯罪構(gòu)成要件和定罪沒爭議的問題。
職務(wù)犯罪：貪污罪、職務(wù)侵占罪、挪用公款罪、挪用資金罪
公司高管利用職權(quán)便利，將公司的財物占有或挪用，是公司高管犯罪中比例最高的一類犯罪。
1.貪污罪：以直接的手段將公款財物據(jù)為己有，這種低級的貪污犯罪已不多見，實踐中多采用變相的手段貪污。而這一“變相”，就給司法界定帶來了難度，尤其是對企業(yè)改制、資產(chǎn)重組等復(fù)雜民事行為，如何界定罪與非罪？
以新立克集團尹軍貪污案為例，此案是國企改制背景下資產(chǎn)重組過程中發(fā)生的所謂貪污案件，牽涉到國企改制、資產(chǎn)收購、評估拍賣、重組上市等復(fù)雜的經(jīng)營行為，與今天講座的多個內(nèi)容吻合，我多講幾句。尹軍，是典型的第一代企業(yè)家，27歲辭掉旅游局副局長職務(wù)，借款五萬元成立旅游公司，幾年時間把五個人的公司發(fā)展成擁有30家公司的國企集團。2003年新立克集團列入政府改制名單，因當(dāng)時職工不愿意集資入股成立民營企業(yè)，為完成改制任務(wù)，尹軍向他人借款成立了民營性質(zhì)的“百利通”公司，尹軍等高管名義上持股。后來職工集資成立了山東寶瑞公司，百利通公司更是形同虛設(shè)。新立克集團旗下的新立克塑膠公司的資產(chǎn)，在法院執(zhí)行拍賣償還銀行債務(wù)和剩余資產(chǎn)破產(chǎn)還債的過程中，山東寶瑞控股成立的富濰塑膠公司最后取得，然后資產(chǎn)重組在納斯達(dá)克上市，融得海外資金3000萬美元，還掉國企的老債務(wù)，接收國企的老職工，公司運營良好。應(yīng)該說，這是當(dāng)年“國企改制——公司高管和職工成立民企接收資產(chǎn)——海外上市”的成功案例。
為什么出事呢？長城資產(chǎn)公司以6.3億元購買了中國銀行關(guān)于新立克債務(wù)和抵押資產(chǎn)的資產(chǎn)包，后來處置不成，就上報到農(nóng)行總行、審計署等，后來審計署審計新立克賬目，結(jié)論為“逃廢金融債務(wù)33億”，溫家寶總理作批示，成立4.27專案。山東成立了上百人的專案組查了一年多，沒有逃廢金融債務(wù)的事，最后專案組起訴意見定了兩件事：挪用公款4700萬元，低價出售國有資產(chǎn)造成9700萬元的損失。挪用公款是指尹軍等人將國企的4700萬元挪給民營企業(yè)用，但客觀事實是4700萬委托理財?shù)姆绞椒沤o民營企業(yè)，用了半年多還給了國企還加了二百萬元的利息，沒有損失，不構(gòu)成挪用公款，經(jīng)過我們的努力，檢察院把這個罪名去掉了。但檢察院把低價出售國有資產(chǎn)罪改成了貪污罪，后來法院也判決尹軍等四高管構(gòu)成貪污罪。主要理由是，在新立克塑膠公司的資產(chǎn)拍賣中，尹軍等四高管利用職務(wù)便利占有了資產(chǎn)評估價和拍賣價的差價9700萬元。
新立克塑膠公司一期資產(chǎn)處置（見示意圖），基本的脈絡(luò)是：法院執(zhí)行銀行抵押物還債——資產(chǎn)評估——拍賣行拍賣——民營公司拍買——轉(zhuǎn)賣給職工成立的公司控股的富濰塑膠公司上市。該期資產(chǎn)評估價是約1.6億，因當(dāng)時國內(nèi)塑膠企業(yè)很少，以及塑膠市場低迷無人競買，導(dǎo)致兩次流拍，民營公司以1.06億買得，差價5400萬元。剩余資產(chǎn)是破產(chǎn)還債程序，過程差不多，評估價與拍賣價差4300萬元。
尹軍等人有沒有利用職權(quán)便利占有9700萬元的差價？沒有！以一期資產(chǎn)的處置為例，該資產(chǎn)是法院執(zhí)行銀行的抵押物，處置權(quán)在法院和銀行，尹軍等人喪失處置權(quán)即“職權(quán)滅失”；該資產(chǎn)經(jīng)過合法的評估機構(gòu)和拍賣機構(gòu)運作；評估價和拍賣價有差價是正常的；該資產(chǎn)最后落到職工集資成立的民營公司，所謂的差價，沒有落入尹軍等個人手中。尹軍等人有沒有干預(yù)評估、拍賣？有個別證人證言講有干預(yù)。退一萬步講即使有干預(yù)構(gòu)成犯罪，也至多是低價出售國有資產(chǎn)罪，最高刑期七年，而不是貪污9700萬元判處死緩、無期等重刑。
對于企業(yè)改制、資產(chǎn)重組等復(fù)雜的民事行為，應(yīng)當(dāng)從多個角度審視全案，如本案中尹軍等人同時有多重身份，既是國企高管又是民企的股東，既是改制平臺公司百利通的名義股東又是職工集資的寶瑞公司的實際股東。而資產(chǎn)經(jīng)過多個環(huán)節(jié)落到民營公司，對于中間的評估公司、拍賣公司、過渡公司、名義股東的行為的法律認(rèn)定，又是比較復(fù)雜的民商理論要解決的問題。無視復(fù)雜的事實和法律問題簡單思維定罪，就容易出現(xiàn)類似的有爭議的極端的判決。
2.挪用公款罪：講一個文件和法律沖突的案例：南京有個老先生，是個國企的負(fù)責(zé)人，在“國退民進(jìn)”的改革大潮中，帶頭集資入股成立民營公司接收國企的資產(chǎn)，但是對于數(shù)千萬元國有資產(chǎn)沒有錢購買。而國企改制是個政治任務(wù)，要按時完成。為解決此矛盾，南京曾出臺改制文件“允許借用國企的資金購買國企資產(chǎn)，改制后的民企再把借款還上”。這個老先生就按文件做了，但后來以挪用公款罪判了刑。從刑法上講，挪用國企的錢用于私人經(jīng)營活動（購買資產(chǎn)）確實構(gòu)成挪用公款罪，但當(dāng)時的政府紅頭文件又明文允許，法律和文件的沖突使老先生有冤無處申。
3.職務(wù)侵占罪：這是民營公司股東最常見的罪名，一種情況是股東不擇手段職務(wù)侵占公司資產(chǎn)，另一種情況是股東之間為財產(chǎn)利益常用此罪名控告對方。海南有一家公司，兩個私人股東爭奪公司控制權(quán)，一方對方職務(wù)侵占，被告方從看守所出來把對方以侵占罪告進(jìn)去。更悲慘的是為財產(chǎn)利益，兄弟反目、夫妻反目，也多以侵占罪把對方弄進(jìn)監(jiān)獄。美女操盤手李爽職務(wù)侵占罪一案，我在他們開發(fā)的京貿(mào)國際公寓住了五六年，了解多一些，就是她老公孫旭為了不兌現(xiàn)離婚協(xié)議上承諾的財產(chǎn)設(shè)了個局，讓李爽從廣告公司拿回扣，再以職務(wù)侵占罪控告，判了五年。
商業(yè)賄賂犯罪、受賄罪、行賄罪、公司企業(yè)人員受賄罪
商業(yè)賄賂并不是一個罪名，而是受賄罪、行賄罪、公司企業(yè)人員受賄罪等七個罪名的統(tǒng)稱，是市場交易活動中權(quán)錢交易、收受回扣對應(yīng)的罪名。講一個受賄罪中的特殊情況——斡旋受賄罪，通俗一點講就是介紹受賄罪，指的是自己無職權(quán)便利但利用別人的職權(quán)為他人謀利收受賄賂的行為。如證監(jiān)會王小石受賄案，他是證監(jiān)會的官員，但不是負(fù)責(zé)證券發(fā)行的，他利用同事關(guān)系協(xié)調(diào)發(fā)行部為某公司上市做工作，該公司向他個人銀行卡里匯入60萬元（手段太低級）。
非法集資罪、非法吸收公眾存款
兩罪的特征是無金融許可向不特定公眾集資或吸收存款。那么，金融機構(gòu)吸收存款，構(gòu)成此罪嗎？新疆德隆體系里有22家金融機構(gòu)，是德隆參股或控股的地方商業(yè)銀行，這些金融機構(gòu)吸收存款或放貸，當(dāng)年在處理德隆唐萬新事件時，是按照犯罪處理的。
金融詐騙罪、貸款詐騙罪、票據(jù)詐騙罪、信用證詐騙罪、保險詐騙罪
這是詐騙罪在金融業(yè)務(wù)活動中具體化的幾個罪名。詐騙罪是要以非法占有為目的的，但“非法占有的目的”如何界定？實踐中，往往到期還上款了就沒事，而還不上款就倒推有“非法占有目的”，典型的客觀歸罪。
山東一家大國企，因經(jīng)濟糾紛被騙了幾個億，到期還不上銀行貸款，銀行就講“前幾年信用證有問題，你不還款就控告你信用證詐騙”。如果還上款了，信用證有問題，也不是信用證詐騙罪了。
合同詐騙罪
企業(yè)間用虛假合同騙錢的例子有很多，這是此罪立法背景，有必要性。但增加該罪后，很多情況下一旦有損失，正常的合同交易也被當(dāng)做詐騙罪，這是產(chǎn)生經(jīng)濟糾紛造成損失后公安機關(guān)最濫用的罪名。
北京某公司買了吉林一個私人老板的鉬礦，已付7000萬元，余款1000萬元拖延未付。吉林的老板提起訴訟索要欠款，北京公司反訴礦的質(zhì)量沒有達(dá)到約定的指標(biāo)要求退費，雙方打得不可開交。后來，北京公司就以“質(zhì)量不達(dá)約定要求”為由控告吉林老板合同詐騙罪，老板被抓進(jìn)去。這是我前幾天接觸的一個案件。
虛報注冊資本罪和虛假出資、抽逃出資
這是為了懲治“皮包公司”現(xiàn)象97年刑法新設(shè)的罪名，但是現(xiàn)在，這幾個罪名成了“口袋罪”。中小企業(yè)在初期運作階段，很多存在虛報資本、虛假出資等問題，社會上有很多代為注冊登記、提供“過橋資金”的服務(wù)機構(gòu)。抓企業(yè)家別的罪如果辦不成，就按這幾個判，判個羈押期沒問題。這幾個罪是懸在企業(yè)頭上的達(dá)摩克利斯劍，隨時可能掉下來。
李立兵，999急救中心創(chuàng)始人。因查紅十字會某會長一案被抓進(jìn)去，查來查去沒事，就按虛報注冊資本判。事實上999中心成立之初需要貸款，華夏銀行也同意貸款，但是中心的注冊資本太小不夠貸款條件，李立兵為了貸款發(fā)展業(yè)務(wù)確實虛增了2000萬元的注冊資本，貸款后經(jīng)營良好，還款沒問題。他的虛報注冊資本的行為，使得中心獲得了發(fā)展資金，銀行也沒有損失。但還是為了“不能錯抓人”的目的，按虛報注冊資本定罪，是一起典型的沒有社會危害性、沒有受害人的犯罪案例。
國洪起案中有個虛報注冊資本罪，公司注冊資本8個億，為貸款增加了兩個億，查明是他老婆的資金，是從那8個億轉(zhuǎn)出來的。而客觀上，當(dāng)時公司賬上有十幾個億，超過注冊資本十億，哪來的虛報注冊資本？
涉黑犯罪
這個話題比較沉重，也比較敏感。確實有個別地方民營企業(yè)存在強迫交易、壟斷市場等涉黑性質(zhì)犯罪，但是有些民營企業(yè)高管雖然有一些違法亂紀(jì)甚至犯罪的行為不構(gòu)成涉黑犯罪，但在“打黑運動”中被當(dāng)作黑社會定罪處罰了，因為“打黑”本來就不是一個法律概念，而是一個政治概念，一個社會運動。
企業(yè)的管理制度和“黑社會”的行規(guī)在內(nèi)容上有一定的重合性，但是比較鬧笑話的是，我正在辦理的湖北黃石秀水集團柯善勝涉黑案，專案組的起訴意見書竟把柯善勝要求員工“禁煙禁酒禁賭”的規(guī)定列為“黑社會行規(guī)”！
公司高管犯罪預(yù)防——真正的企業(yè)家不會落馬
立法永遠(yuǎn)落后于市場實踐，尤其是在當(dāng)前社會轉(zhuǎn)型急劇動蕩的背景下，各種新型和復(fù)雜的經(jīng)濟行為層出不窮，現(xiàn)行的法律都有法可依是不可能的，而執(zhí)法環(huán)境和司法環(huán)境的改變也需要長時間的過程。這都是現(xiàn)實。作為市場經(jīng)濟最活躍最具創(chuàng)造力的公司高管們，如何在這樣的現(xiàn)實下，在發(fā)展企業(yè)、創(chuàng)造財富的同時，預(yù)防和避免刑事犯罪風(fēng)險？
“打鐵還需自身硬”。我們不能苛求每一位公司高管企業(yè)家們都擁有扎實的法學(xué)教育背景和完備的法律知識，多數(shù)企業(yè)高管也不可能具備張瑞敏、柳傳志、任正非等企業(yè)領(lǐng)袖的素養(yǎng)。但是如下幾點，公司高管尤其是公司老板應(yīng)該做到也能夠做到：
基本的法律素養(yǎng)不可或缺，遵守規(guī)則，“畏權(quán)”亦“畏法”
所謂法律素養(yǎng)，包括法律精神、法律智慧、法律責(zé)任等內(nèi)容。法律精神或者法治意識為首要素養(yǎng)，企業(yè)家和企業(yè)高管要遵守認(rèn)同公正、公平等市場規(guī)則，尊重法律，尊重司法權(quán)威；而法律智慧，則是運用法律規(guī)則指導(dǎo)、管理自己的企業(yè)，依法爭取經(jīng)濟和社會利益，保護自己的企業(yè)合法權(quán)益；同時企業(yè)管理者不逃避應(yīng)盡的法律責(zé)任和義務(wù)，積極補償和救濟對他人的侵害，積極履行法院的判決義務(wù)。
無論是高官還是高管，出事后在庭審最后陳述中，往往都有一句“沒有學(xué)好法律，法律意識淡薄”之類的通用懺悔語。高官高管們沒有必要學(xué)好法律，但是“法律意識淡薄”絕對是他們的共性和失敗的重要原因。在他們的思維和行為中，他們“畏權(quán)”，但很少“畏法”，甚至不把法律當(dāng)回事，認(rèn)為自己有權(quán)、有錢就能擺平法律問題?！皺?quán)大還是法大”的老問題，答案是明確的：權(quán)很大，法也很大，權(quán)力有變化更替，違法犯罪的事實難改。對法律司法制度法律權(quán)威，應(yīng)當(dāng)心存敬畏服從之心。
完善公司法人治理結(jié)構(gòu)保證其運行有效，避免家長式管理
受“官本位”思想和創(chuàng)業(yè)者功績的影響，過去的公司管理普遍存在家長式管理的通病。而現(xiàn)在仍然有很多公司，雖然建立了股東大會、董事會、監(jiān)事會等法人治理結(jié)構(gòu)，但仍然流于形式，沒有發(fā)揮應(yīng)有的作用，這是公司高管“出事”的重要原因。市場發(fā)展已過了初級階段，現(xiàn)在的公司管理講究公司愿景、經(jīng)營戰(zhàn)略、企業(yè)規(guī)劃，經(jīng)營形式也復(fù)雜多樣化，埋個地雷端個碉堡之類的游擊投機策略已不適應(yīng)，個人權(quán)威或權(quán)力過于集中的管理模式必然導(dǎo)致失敗甚至是犯罪風(fēng)險。
前面講述的尹軍案件，判其貪污罪確實冤枉，但并不是說尹軍就沒有問題。作為集團的創(chuàng)始人，尹軍勞苦功高，智慧也超過別人。公司的管理決策，就出現(xiàn)了“老大說了算，他人去執(zhí)行”的局面，所謂其他董事、監(jiān)事徒有虛名沒有決策權(quán)。這種管理模式，在初級階段尚可，但在公司發(fā)展為集團企業(yè)、面對改制重組上市等復(fù)雜問題時，就容易出事。而與之形成對比的，則是華為集團的任正非，任正非現(xiàn)在只持有公司1.5%股份，早就辭掉了董事局主席的職務(wù)。這不僅是個人胸懷問題，更是一種管理智慧。
提升公司法務(wù)工作的權(quán)重，充分信任法律顧問
2004年國資委就發(fā)文《加強國有企業(yè)法律顧問的工作》，去年國資委又發(fā)文要求“央企副總?cè)畏煽傤檰枴?。從政府管理層面上講，政府已經(jīng)認(rèn)識到了提升公司法務(wù)工作的權(quán)重對于公司管理的重要性。
現(xiàn)實中的多數(shù)公司的法律顧問還是“松散型”：給錢不多、有事找你、沒事算完、有官司你打——事后救火；而國外公司法律顧問則是“緊密型”：“有事找我律師”，因為律師知道老板和公司所有的事情。會用法律顧問才是一個精明的經(jīng)營者，因為法律顧問，表面上是你的反對者，實際上是管理者和公司避免法律糾紛包括刑事糾紛的最后屏障。
律師加強刑事法律修養(yǎng)，避免自己陷入公司刑事糾紛：
1.盡職盡責(zé)，幫助公司建立完善的法律風(fēng)險防控體系并監(jiān)督落實，適時開展刑事法律風(fēng)險防控的培訓(xùn)講課；
2.要加強職業(yè)修養(yǎng)，了解刑事糾紛常識，把刑事訴訟風(fēng)險意識和知識運用到日常的法律審查工作中；
3.擺正位置，預(yù)防陷于公司的刑事糾紛，對于公司高管違法的意見方案，要堅決制止，制止不聽，則出具書面法律意見書簽字存檔。
結(jié)語
公司高管的犯罪，從法律角度講是典型的“民刑交叉”的法律難題；公司高管的刑事法律防控，不僅是一個法律問題，也是一個社會話題。希望引起企業(yè)管理人員和律師同行的共鳴討論。
宋曉江律師辦案心得：犯案后，當(dāng)事人親屬總是找熟人、托關(guān)系，費時費力費錢，貽誤戰(zhàn)機。最終，當(dāng)事人及親屬會深刻體會到：律師越早介入，當(dāng)事人的權(quán)益越能得到保護。
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