在科學證據(jù)浪潮化和社會分工日益細致的今天，對于某些刑事案件涉及的特定領域，如指紋痕跡分析、尸檢、筆跡鑒定和精神病學分析等技術，專業(yè)性問題日益凸顯，“在為法院判決提供事實認定結(jié)論方面，常識和傳統(tǒng)的證明方法就遭遇了科學數(shù)據(jù)的競爭。這些數(shù)據(jù)往往概念復雜，數(shù)量非常豐富，而且有時甚至是違反直覺的。進而法院頻頻遭遇復雜的科學技術證據(jù)，只有那些擁有高度專業(yè)化知識或杰出技藝的人才能毫無困難地領會”。[1]在這些存在技術或知識壁壘的領域中，刑事司法鑒定的使用日漸頻繁。以北京市司法鑒定業(yè)務為例，下圖為2011年至2014年6月北京市司法局統(tǒng)計匯總的全市司法鑒定機構(gòu)開展鑒定業(yè)務的情況：[2]
由上圖可以看出，北京市的司法鑒定業(yè)務逐年穩(wěn)步增長，特別是2013年和2014年上半年幾乎呈現(xiàn)出一種爆炸式的增長態(tài)勢，由此我們也可以間接推斷出以北京市為代表的我國司法鑒定機構(gòu)鑒定業(yè)務數(shù)量進入了一個穩(wěn)定而快速的高增長階段，在刑事案件中積極運用司法鑒定將會是我國刑事訴訟程序的一種新常態(tài)。而在這種刑事案件進行司法鑒定趨向?qū)I(yè)化和常態(tài)化的形勢下，如果缺少相應專家的輔助和指導，主審法官要想準確、高效地查明案件事實真相將會極其困難。慶幸的是，新《刑事訴訟法》第192條首次以刑事立法的方式確立了中國的刑事訴訟專家輔助人出庭制度，使該制度在三大訴訟法中形成了立法上的統(tǒng)一。《刑事訴訟法》第192條第2款規(guī)定：“公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見”，按照樊崇義教授的解讀，此處的“有專門知識的人”應被理解為“專家輔助人”，[3]目前我國法學界和刑事司法機關基本上也都比較習慣使用“專家輔助人”這一稱謂。我國的刑事訴訟專家輔助人是指“在刑事訴訟活動中受被告人、自訴人（被害人）和司法機關委托就鑒定結(jié)論涉及到的專門知識提出意見的掌握特定科學理論和專門技術知識的人”[4]。而相應的專家輔助人制度，則是指“公訴方與當事人，依法聘請相關技術專家，為涉案的專門性問題進行鑒定服務的一種法定制度?！盵5]如此，我國刑訴法也就首次明確了“有專門知識的人”即專家輔助人參與刑事訴訟程序的制度，實質(zhì)上也就是從立法上明確了我國刑事訴訟的專家輔助人出庭參與質(zhì)證的制度。但是，我們也應該看到，專家輔助人出庭制度在立法上也比較模糊，缺乏可操作性，有流于形式的危險。2014年中國共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會第四次全體會議審議通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》為處理此類立法困境奠定了基調(diào)，“法治建設還存在許多不適應、不符合的問題，主要表現(xiàn)為：有的法律法規(guī)未能全面反映客觀規(guī)律和人民意愿，針對性、可操作性不強，立法工作中部門化傾向、爭權(quán)諉責現(xiàn)象較為突出……這些問題，違背社會主義法治原則，損害人民群眾利益，妨礙黨和國家事業(yè)發(fā)展，必須下大氣力加以解決。”[6]因此，當前亟需依托我國國情和刑事司法實際，對建構(gòu)我國刑事訴訟專家輔助人出庭制度的相關問題進行積極的研究和探討。他山之石，可以攻玉，對我國專家輔助人出庭質(zhì)證制度具有實際借鑒意義的是英美法系“專家證人”制度和大陸法系意大利“技術顧問”制度，我們可以立足于本國的國情和實際，有針對性地參考和吸取二者的一些經(jīng)驗教訓，進一步細化和完善我國刑事訴訟專家輔助人出庭制度。
一、建構(gòu)專家輔助人出庭制度的必要性
一方面，建構(gòu)專家輔助人出庭制度是全面推進依法治國，建設中國特色社會主義法治體系的題中之義?！吨泄仓醒腙P于全面推進依法治國若干重大問題的決定》著重強調(diào)了“法律是治國之重器，良法是善治之前提。建設中國特色社會主義法治體系，必須堅持立法先行，發(fā)揮立法的引領和推動作用，抓住提高立法質(zhì)量這個關鍵。要恪守以民為本、立法為民理念，貫徹社會主義核心價值觀，使每一項立法都符合憲法精神、反映人民意志、得到人民擁護。要把公正、公平、公開原則貫穿立法全過程，完善立法體制機制，堅持立改廢釋并舉，增強法律法規(guī)的及時性、系統(tǒng)性、針對性、有效性?！倍鴮＜逸o助人出庭制度意在增強司法鑒定的透明性和可信度，彌補辯方取證能力的不足，強化辯方的質(zhì)證能力，保障當事人合法、合理地行使其訴訟權(quán)利，促進刑事司法的公平和公正，是符合我國“尊重和保障人權(quán)”的憲法精神、反映人民意志、貫徹公正、公平、公開原則的一項司法創(chuàng)新機制，是全面推進依法治國，建設中國特色社會主義法治體系的題中之義。
其一，專家輔助人出庭制度是保障當事人訴訟權(quán)利的程序性武器?！白鹬睾捅Ｕ先藱?quán)”是我國憲法內(nèi)化于新刑事訴訟法各訴訟程序的一條重要指導精神，在刑事訴訟領域，尊重和保障人權(quán)更為突出地表現(xiàn)為對刑事訴訟當事人訴訟權(quán)利的保障?！盀榱朔乐贡桓嫒顺蔀槿稳嗽赘畹目腕w，必須擴大被告方在訴訟中的參與，保障庭審中的控辯平等對抗。因此，為了調(diào)整訴訟雙方的不平等狀況，刑事訴訟法有必要賦予被告人一系列訴訟權(quán)利，以與國家的力量相制衡，從而形成一種平衡與和諧的狀態(tài)?！盵7]在以往的實踐中，由于刑事司法鑒定的啟動權(quán)基本上被刑事司法機關所掌控，當辯方對相關鑒定意見持有異議時，很難對該鑒定意見進行有效的質(zhì)證和辯護。而建立專家輔助人出庭制度，允許專家輔助人對相關鑒定的過程、方法進行分析研究，就既有利于增強鑒定的透明性和可信度，彌補辯方取證能力的不足，也會極大地強化辯方的質(zhì)證能力，保障當事人合法、合理地行使其訴訟權(quán)利。專家輔助人出庭制度是立足于我國司法實踐，順應國際人權(quán)斗爭潮流，體現(xiàn)《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》宗旨和精神，強化和保障當事人訴訟權(quán)利的一種積極而有效的程序性武器。
其二，專家輔助人出庭制度是尋求刑事司法公正的具象化結(jié)果。在刑事訴訟中，建構(gòu)專家輔助人出庭制度必然會在很大程度上促進刑事訴訟的公平正義，特別是程序正義的實現(xiàn)。一方面，刑事專家輔助人出庭參與訴訟程序，運用自身專業(yè)領域的知識或技能，對鑒定意見涉及的各有關事項進行探究、分析，解答和論證控、辯、審三方對鑒定意見的疑議和分歧，既有助于針對鑒定意見的質(zhì)證程序走向?qū)嵸|(zhì)化，進一步判斷鑒定意見的證明價值，也有利于法官最終查明案件的事實因果，還原事實真相，實現(xiàn)審判的公正，從而實現(xiàn)和維護刑事訴訟的實體公正。引起國內(nèi)法學界廣泛關注的念斌一案，正是由于有了專家輔助人的積極參與，在被三度發(fā)回重審之后，終于為被告爭取到了無罪判決。在庭審中，控辯雙方共有7名鑒定人和9名專家輔助人出庭對鑒定意見進行質(zhì)證，對案件涉及的一系列專業(yè)問題進行了質(zhì)疑和說明，提交了《關于念斌投毒案理化檢驗報告及法醫(yī)學鑒定書的專家意見》、《北京香港兩地專家關于念斌投毒案理化檢驗報告的意見》和《補充意見》等材料，主審法官在綜合考量專家輔助人的解釋說明之后終于做出了疑罪從無的無罪判決，避免了一起冤假錯案的產(chǎn)生。另一方面，在尊重和保障人權(quán)的司法軟環(huán)境下，程序正義的重要性已經(jīng)日益接近甚至與實體公正同等重要，而專家輔助人出庭制度也是尋求刑事司法公正的具象化結(jié)果，專家輔助人出庭參與訴訟體現(xiàn)了刑事訴訟的公開性和參與性，是滿足程序正義的必然要求。由于專家輔助人具有特定領域的專業(yè)知識或技能，能夠在其專業(yè)領域內(nèi)判斷相關鑒定意見的程序、方法或結(jié)論是否恰當合理，是否符合科學規(guī)律，能夠在質(zhì)證過程中細致充分地闡明和論證控辯雙方的爭議和分歧，讓不具備相應知識儲備的各方能夠?qū)Υ擞幸粋€更加全面、更加合理和更加深入的了解，使控辯雙方都能積極地參與到鑒定爭議問題的解決過程中來，就解決方案提出建議和意見，使當事人感到受到了較公正的對待，這必將進一步增強刑事訴訟全過程的權(quán)威性和可接受度，進而實現(xiàn)刑事訴訟的程序正義。
另一方面，專家輔助人出庭制度也是為提高訴訟效率和節(jié)約司法成本所進行的有益探索。在刑事司法鑒定領域，一直以來亟需解決的困擾就是針對鑒定意見的爭議所引起的“反復鑒定”和“多頭鑒定”問題。這一問題折射出了隨著中國刑事訴訟法律日益注重保障公民的訴訟權(quán)利以及刑事案件當事人自身法律意識的不斷增強，當事人更傾向于通過法律程序來解決某些實體或程序上的爭議，但“反復鑒定”和“多頭鑒定”也極有可能導致鑒定意見方面的爭議不斷加劇甚至升級，進而導致大量司法資源白白浪費，不利于刑事訴訟效率的提高。究其原因，在鑒定意見的制作方面確實存在著諸多缺陷和不足之處。根據(jù)司法部司法鑒定管理局統(tǒng)計的數(shù)據(jù)來看，2012年“全國司法行政機關接到對司法鑒定機構(gòu)和司法鑒定人的投訴共計1411件，比上年增加9.7%……其中，投訴司法鑒定機構(gòu)的1298件，涉及司法鑒定機構(gòu)553家；投訴司法鑒定人的433件，涉及司法鑒定人385人。對司法鑒定機構(gòu)的投訴中，符合受理條件的有890件，占68.6%；對司法鑒定人的投訴中，符合受理條件的有348件，占80.4%”。[8]另據(jù)不完全統(tǒng)計，“依據(jù)各部門頒行的司法鑒定文書規(guī)范標準進行衡量、評估，約有50%的鑒定文書內(nèi)容過于簡單，未清晰地反映出鑒定過程、步驟、原理、方法、依據(jù)、標準，鑒定意見缺乏科學技術支撐，相當一部分鑒定文書涉及實質(zhì)性內(nèi)容僅有30來個字?！盵9]在以往的刑事司法實踐中，如果控辯雙方對某一鑒定意見持有異議或存在爭議，則只能向?qū)徖矸ㄔ荷暾垖υ撌马椷M行重新鑒定或者補充鑒定，這極易引起“反復鑒定”和“多頭鑒定”情況的出現(xiàn)。在新刑事訴訟法施行后，專家輔助人出庭制度的建立則必然有助于解決這一難題。
二、專家輔助人的訴訟地位
專家輔助人出庭制度的設立，形成了鑒定人與專家輔助人共同參與法庭質(zhì)證的“二元化專家使用制度”[10]，強化了控辯雙方對存疑鑒定意見的鑒別判斷能力，也推動了審判程序在此方面的進一步實質(zhì)化，有利于涉及鑒定意見的刑事案件能夠順利定案解紛。縱觀兩大法系類似于專家輔助人的相關制度，英美法系的專家證人作為意見規(guī)則的例外，屬于廣義上的證人，而對應的意大利刑事訴訟法并沒有明確界定技術顧問的訴訟地位，但根據(jù)其對技術顧問的設定來看，應該是將技術顧問作為獨立的訴訟參與人來看待的。我國《刑事訴訟法》第106條規(guī)定：“訴訟參與人是指當事人、法定代理人、訴訟代理人、辯護人、證人、鑒定人和翻譯人員?！币源藖砜?，新刑事訴訟法雖然設立了專家輔助人出庭質(zhì)證的制度，卻并未提及其訴訟地位。對此問題，我國學術界主要有證人說、訴訟代理人說和獨立的訴訟參與人說這三種觀點。結(jié)合專家輔助人制度的設置來看，獨立的訴訟參與人一說更加契合相關法理和實際。
首先，專家輔助人與證人具有明顯差異。證人是當事人之外的知曉具體案件事實情況而向司法機關進行陳述的人，證人對訴訟案件的有關事實和情節(jié)有一定程度和范圍的直觀了解，證人本身是不可替代的，作證具有強制性，且證人只要生理和心理上具備作證能力即可，無需掌握有關的專業(yè)知識。相對來說，專家輔助人缺乏對刑事案件具體情形的直觀了解，只是因為其通曉某個領域的專業(yè)知識和技能而對刑事案件涉及的鑒定意見提出自己的見解和質(zhì)疑，具有可替代性，其出庭質(zhì)證也天然地顯現(xiàn)出被動性和依附性。另外還需注意的一點是，我國的證人證言是法定的證據(jù)類型，而專家輔助人的意見不應成為刑事訴訟法上的證據(jù)。畢竟“有專門知識的人參與訴訟的作用主要是輔助裁判者了解專門的技術問題，對鑒定過程進行見證，來審查判斷鑒定意見，因此他們就專門問題所做的說明并不具有訴訟法上的證據(jù)效力，并不是獨立的證據(jù)形式，而只是審查判斷某種基于專業(yè)知識上的事實的手段。”[11]
其次，我國的專家輔助人也明顯不同于訴訟代理人。一般來說，刑事訴訟的訴訟代理人是指受公訴案件的被害人及其法定代理人或者近親屬、自訴案件的自訴人及其法定代理人委托代為參加訴訟的人和受附帶民事訴訟的當事人及其法定代理人委托代為參加訴訟的人。訴訟代理人的設立主要是出于保護當事人的合法權(quán)益的考慮，其本身并不要求具備一定領域的專業(yè)知識，而且訴訟代理人可以對多種證據(jù)提出解釋和疑議。對于專家輔助人來說，自身必須具備某些領域的知識、技能或經(jīng)驗，只能對刑事案件涉及的鑒定問題有權(quán)進行解釋或者質(zhì)疑，基于基本的事實提出相應的鑒定意見，該制度的設立主要是為了平衡控辯雙方的質(zhì)證權(quán)，因為“現(xiàn)在，如同過去一樣，法律權(quán)威需要尋找一些方法，以解決沖突并增進和協(xié)調(diào)人際和群體之間的關系。這些權(quán)威必須有效地解決糾紛，這就是說，他們應能作出各方都會接受的決定，而他們在這樣做時，采取的方式應能緩解各方的長期仇恨，并盡可能使各方減少對法律和法律權(quán)威的任何敵意。一種理想的糾紛解決方式是：有關各方都能接受法律的決定，彼此保持協(xié)調(diào)的關系，對于處理有關糾紛的法律權(quán)威以及更一般的法律和法律權(quán)威感到滿意?！盵12]而專家輔助人出庭質(zhì)證制度的設立，從一定程度上可以很好地解決鑒定環(huán)節(jié)爭議多的現(xiàn)象，促進司法的和諧。
最后，我國學者曾歸結(jié)出我國刑事訴訟法的訴訟參與人一般具備如下三個特征：“（1）訴訟參與人是依法參加刑事訴訟的人，這是訴訟參與人構(gòu)成條件中的首要條件。（2）訴訟參與人是享有一定訴訟權(quán)利、承擔一定訴訟義務的人，這是訴訟參與人構(gòu)成條件中的關鍵條件。（3）訴訟參與人是國家司法機關及其工作人員以外的人，這是訴訟參與人構(gòu)成條件中的排除條件?！盵13]而專家輔助人是完全符合上述三個訴訟參與人特征的（權(quán)利義務在后文有所論述），再結(jié)合上述對專家輔助人與證人、訴訟代理人的比較分析，可以看出專家輔助人不同于上述任何一種訴訟參與人。因此，我們可以明確地得出結(jié)論：我國的專家輔助人理應成為刑事訴訟中一類獨立的訴訟參與人。
三、專家輔助人出庭程序的架構(gòu)
（一）專家輔助人的資格和選任
英美法系專家證人的資格和選任對我國專家輔助人的資格和選任有一定的借鑒意義?！恫既R克法律詞典》將“專家”定義為“通過受教育或者經(jīng)歷，業(yè)已掌握某一專門領域的技能或知識并能據(jù)此提出對事實發(fā)現(xiàn)者有所幫助的意見的人。”[14]而《美國法律辭典》里的定義則是“在一項法律程序中作證，并對作證的客觀事項具有專門知識的人。專家證人是具有普通人一般不具有的一定知識或?qū)ｉL的人。受教育程度可以為一個人提供專家證人的基礎，但是基于經(jīng)驗的特殊技能或知識可能使一個人成為專家證人。”[15]一般說來，英美法系對專家證人資格的設定是比較靈活和寬泛的，只要具備相關的知識、經(jīng)驗或技能，有助于查清爭議事項，任何人都有潛在的可能成為一位專家證人。如《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第702條規(guī)定：“如果科學、技術或其他專業(yè)知識有助于案件審理者理解證據(jù)或者裁決爭議事實，則憑借知識、技術、經(jīng)驗、訓練和教育而夠格的專家，可以以其意見或其他方式作證?！倍鴮τ趯＜易C人的選任方式，在司法實踐中主要是當事人聘任和法庭指定這兩種方式。從當事人的角度來看，當事人可以聘任自己的專家證人出庭就某些領域的專業(yè)問題進行說明或者提出辯解，也可以聘任專家證人在庭下為律師的訴訟過程進行指導，提出建議。從法庭的角度來看，法庭可以聘請專家證人解決案件中的專業(yè)領域的爭議，“還可以指定‘法庭指定專家’（Court-appointedExpert）、‘法庭技術顧問’（Assessor）或‘專家裁判員’（Referee）為法庭提供專業(yè)知識方面的服務……由于這三種不同類型的專家在訴訟中發(fā)揮不同的作用，法庭會根據(jù)案件的實際需要來聘請不同的專家證人?！盵16]《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第706條規(guī)定：“法院可以指定經(jīng)當事人同意的任何專家證人，也可以根據(jù)自己的選擇指定專家證人。”如果當事人因經(jīng)濟原因不能或不愿聘請專家證人時，若所涉及的專業(yè)性問題對案件審理具有重大影響，則法院有權(quán)指定專家證人出庭作證。在聘任專家證人后，法庭會嚴格審查其資格，其審查的內(nèi)容一般包括專家證人的受教育程度、學術貢獻、工作情況、擔任專家證人的次數(shù)表現(xiàn)等項目。
意大利刑事訴訟中技術顧問的資格和選任也有一定的借鑒意義。與專家證人制度有些類似，在技術顧問的資格設定上，意大利訴訟法也沒有作出比較嚴格的限制，“只用例舉排除法的方式表明以下四類人員不得擔任或兼任技術顧問：一是未成年人、被禁治產(chǎn)人，被剝奪權(quán)利的人，患有精神病的人；二是被禁止包括暫時禁止擔任公職的人，被禁止或者暫停從事某一職業(yè)或技藝的人；三是被處以人身保安處分或防范處分的人；四是不能擔任證人或者有權(quán)回避作證的人，被要求擔任證人或譯員的人?！盵17]在具體的選任方式方面，《意大利刑事訴訟法典》第221條第1款明確規(guī)定：“法官在任命技術顧問時應當從在專門登記簿上注冊或者在具備某一特定學科的專門能力的人員中進行挑選。當鑒定被宣告無效時，在可能的情況下法官設法委托其他鑒定人重新進行工作。”[18]而其第225條也規(guī)定，“在決定進行鑒定后，公訴人和當事人有權(quán)任命自己的技術顧問；而且在國家司法救助法規(guī)定的情況和條件下，當事人有權(quán)獲得由國家公費提供的技術顧問的協(xié)助。”[19]如此看來，技術顧問的選任主要是當事人聘任和國家為當事人公費指定這兩種情形。在決定聘任之后，法官會對技術顧問的資格進行審查。
關于我國專家輔助人的資格和選任程序，首先，對于我國專家輔助人的資格，可以借鑒吸收英美法系專家證人和意大利技術顧問制度的有益之處，同時結(jié)合我國的具體國情和司法實踐來加以設定。具體而言，在專家輔助人的資格方面，從原則上來說，在某一領域，任何具備相應知識、技術或經(jīng)驗的自然人都應有被聘任為專家輔助人的可能，以便聘任方能夠更加靈活便利地聘任專家輔助人出庭質(zhì)證，從而使更多領域的專家輔助人能夠順利進入訴訟程序，為當事人和法官服務，這是題中之意。但就結(jié)合我國目前司法鑒定領域的實際來看，從登記注冊的鑒定人中選任專家輔助人可能更加切實可行，更具可操作性。在司法鑒定領域，我國對鑒定人實行登記管理制度，鑒定行業(yè)性規(guī)范文件《關于司法鑒定管理問題的決定》以及《司法鑒定登記管理辦法》已經(jīng)出臺，登記注冊的司法鑒定從業(yè)人員是經(jīng)過法定的職權(quán)部門依照法律法規(guī)規(guī)定考試考核合格后取得執(zhí)業(yè)許可證的人員，鑒定人在職稱、執(zhí)業(yè)資格、學歷、經(jīng)驗等方面具備相應的資質(zhì)，在資質(zhì)能力上一般不會出現(xiàn)問題，這在庭審中可以有效避免因?qū)＜逸o助人的資質(zhì)問題發(fā)生過多爭議而導致審理的拖延。專家輔助人一般也應具備與鑒定人相當?shù)馁Y質(zhì)，否則輔助控辯雙方進行質(zhì)證的制度設想無從談起，也很難輔助法官查明鑒定意見的專業(yè)性爭議。當然，專家輔助人也不必只限于有鑒定人資質(zhì)的人員，并非只有登記管理的“專家”才是權(quán)威人士，非登記的專家輔助人一樣可由法官考量認定資質(zhì)后進入到訴訟程序，這在制度上更加有利于保障刑事訴訟專家輔助人履行出庭質(zhì)證的職責，促進審判人員及時有效地查明案件事實以及幫助訴訟當事人充分行使其享有的質(zhì)證權(quán)。
其次，對于專家輔助人的選任，在借鑒兩大法系相關規(guī)定的基礎上，我國的專家輔助人制度也可以采用二元模式。《刑事訴訟法》第192條第2款已經(jīng)明確了“公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見”，也即以上這四類人可以自行聘任專家輔助人出庭質(zhì)證，對鑒定意見涉及的專業(yè)性問題進行相應的解釋、說明和質(zhì)疑，從而幫助庭審法官查明事實和定罪量刑，有利于避免混淆當事人證明責任與法官查明職責的界限，保持法官的獨立性和中立性。此外，在當事人參與的基礎上，我國法官也可依職權(quán)聘任專家輔助人出庭質(zhì)證。這種模式一般包含兩種情形：一是鑒定意見存疑而控辯雙方均沒有聘任專家輔助人；二是當事人由于經(jīng)濟原因無力聘任專家輔助人。在這兩種情形下，當事人可以就專家輔助人的人選向法官提出建議和意見，法官在綜合考量具體案件需要和當事人意愿的基礎上作出選擇，而此時專家輔助人的費用則應從法院經(jīng)費中劃撥。
最后，關于被聘任的專家輔助人參與訴訟的時間，會因聘任方身份的不同而有所差異。刑事案件的被害人、偵查機關、檢察機關、審判機關可以依據(jù)自身需要隨時地聘任專家輔助人。而犯罪嫌疑人或被告人則有所不同，他們可以在被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起聘任專家輔助人。與此對應的是，偵查機關和公訴機關應及時、主動地告知當事人及其專家輔助人是否采取鑒定和作為證據(jù)使用的鑒定意見的全部內(nèi)容以及該鑒定所使用的方法、數(shù)據(jù)和具體流程等事項。這里參考的是意大利的訴前技術顧問制度，“訴前技術顧問主要是由當事人或者其聘請的律師在訴訟開始之前聘請的，其目的是讓技術顧問對己方掌握的證據(jù)進行審查或者指導己方收集科技證據(jù)，對是否起訴或者反訴、如何撰寫起訴書或者答辯意見書或反訴書、是否有必要進行鑒定或者聘請專家證人等技術性問題提供忠實、客觀的建議以及如果有必要可以在訴訟開始之后就有關的技術性問題向聘請方提供建議和其他技術性幫助?！盵20]對犯罪嫌疑人或被告人來說，專家輔助人盡早地進入訴訟程序，更有利于對其辯護人掌握的證據(jù)進行審查或者指導辯護人收集科學證據(jù)，并對整個訴訟程序提出建議，強化控辯雙方對存疑鑒定意見的鑒別判斷能力，推動審判程序在此方面進一步地實質(zhì)化。
（二）專家輔助人的質(zhì)證程序
大陸法系國家普遍采取的是職權(quán)主義訴訟模式，將鑒定人視為中立的訴訟參與人，甚至是“法官的助手”，由法官委任出庭作證，但近年來，大陸法系鑒定制度的改革也越來越趨向于增強庭審的對抗性因素，以促進司法公正。我國的訴訟模式也與此類似，鑒定人具有中立屬性，因為某些訴訟參與人不享有刑事鑒定的啟動權(quán)，在涉及鑒定的刑事訴訟中處于相對劣勢地位。而“與純科學不同，法律的目的并不在于發(fā)現(xiàn)真相，并不在于發(fā)現(xiàn)全部真相，并不純粹在于發(fā)現(xiàn)真相”，[21]我國刑事訴訟專家輔助人出庭質(zhì)證程序的設置應該強化庭審的對抗性。美國的專家證人質(zhì)證程序傳承自英國，對抗制程序特征明顯，通過充分地交叉詢問來保障當事人的質(zhì)證權(quán)，因而更加強調(diào)“程序正當性”。而“服從社會規(guī)則的意愿來自以下判斷，即這些權(quán)威是否具有合法性，因而值得服從。關于權(quán)威合法性的研究認為，人們判斷權(quán)威多大程度上具有合法性，并且他們應在多大程度上服從權(quán)威及其決定，主要取決于他們對于作出決定的程序是否公正的判斷。由此，在決定過程中采用公正的程序，是發(fā)展、維護以及增強規(guī)則和權(quán)威的合法性的關鍵因素，也是促使人們自愿服從社會規(guī)則的關鍵要素。”[22]所以美國的交叉詢問式質(zhì)證模式更具有借鑒意義。另外值得注意的是，在“中國刑事訴訟專家輔助人出庭第一案”——方衛(wèi)、王暉故意傷害案的審理中，“專家輔助人出庭第一人”劉良教授在出庭時首先向法庭提交了一份意見書——《對“方衛(wèi)、王陣故意傷害案”法醫(yī)鑒定的專家意見》，但未宣讀全文，只是闡述了他的主要觀點。然后由辯護人和專家輔助人以“一問一答”的形式來進行質(zhì)證。就此次首例專家輔助人出庭參與庭審的程序來看，也更加傾向于美國式的專家證人出庭制度。
美國的專家證人程序一般分為審前程序和開庭后的交叉詢問程序?！皩徢俺绦蛞部梢苑Q為專家證言質(zhì)證的準備程序，一般要經(jīng)過兩大階段：一是專家證言的開示程序，它通過出示專家意見報告書的形式來完成；二是審前會議程序，針對當事人質(zhì)證中專家證言的部分實質(zhì)性問題通過預演的方式確定案件事實爭執(zhí)點，從而達到明確、限制和縮小舉證范圍的目的。”[23]而在交叉詢問程序中，詢問專家證人的順序一般是：直接詢問——交叉詢問——再次詢問——再次交叉詢問。在不斷地交叉詢問中，涉及鑒定人的資質(zhì)，鑒定所依據(jù)的設備儀器、科學原理和方法等事項所存在的爭議會逐一明確，在此過程中，專家證人的信息主要來自：“1.該專家證人能夠根據(jù)他親自觀察的事實來發(fā)表意見或結(jié)論。2.專家證人可以以已被引用采納的證據(jù)作為自己意見的根據(jù)，如果對該證據(jù)沒有爭議的話。3.專家證人可以把審判或聽證前已得知的材料作為其意見的根據(jù)。4.專家證人能以審訊期間由證據(jù)引出的一個假設性問題傳達給他或她的信息資料作為意見的根據(jù)?！盵24]進行交叉詢問主要是通過雙方反復、對立式地對專家證人的輪流詢問，揭示專家證言的不實之處或疑點，使陪審團獲得有關證人的證言或意見值得懷疑、相互矛盾、不足采信的信息，以此來達到對詢問中取得的印象、感覺或傾向重新加以證實、權(quán)衡的功能性目的。
參考美國的交叉詢問程序質(zhì)證模式，我國刑事訴訟專家輔助人出庭質(zhì)證的程序可以作如下設置：
一方面，確立庭前會議上開示專家輔助人意見的程序。庭前會議的主要內(nèi)容是控辯雙方對庭審中可能出現(xiàn)的新證據(jù)進行開示、交換，對非法性證據(jù)予以排除，對證據(jù)中存在的較大爭議提前明示。專家輔助人原則上應以口頭方式出庭發(fā)表意見，但如果通過庭前提供書面專家輔助人意見且控辯雙方對專家輔助人意見沒有爭議的話，那么在庭審時專家證人可不出庭。凡是未被開示的專家輔助人書面意見，一般不能在庭審中使用。控辯雙方或者法院要求專家輔助人出庭時，應在庭前會議上提前告知，控辯雙方的主要觀點也應在庭前會議上基本明確，以便在庭審中控辯雙方能夠有針對性地進行充分的交叉詢問，促進法官查明案情。
另一方面，專家輔助人出庭質(zhì)證采用“直接詢問——交叉詢問——再次詢問——再次交叉詢問”的交叉詢問程序。在對專家輔助人進行詢問前，首先由法庭人員核對專家輔助人的身份并告知其相應的訴權(quán)利義務和故意作虛假意見的法律責任。然后由提供專家輔助人的一方進行直接詢問，主要內(nèi)容是開示專家輔助人意見的基本觀點，然后由對方對專家輔助人進行交叉詢問。交叉詢問可以在鑒定人和專家輔助人的資質(zhì)、鑒定所依據(jù)的設備儀器、科學原理和方法等事項所存在的爭議方面提出解釋或者說明。在交叉詢問完畢后，當事人可以對專家輔助人再次詢問和再次交叉詢問，就交叉詢問中涉及的事項進行提問，明確交叉詢問中的有關爭議。法官在當事人詢問完畢后，認為有必要時，可以有針對性地進行詢問。另外，根據(jù)最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第213條之規(guī)定，“向證人發(fā)問應當遵循以下規(guī)則：（一）發(fā)問的內(nèi)容應當與本案事實有關；（二）不得以誘導方式發(fā)問；（三）不得威脅證人；（四）不得損害證人的人格尊嚴。前款規(guī)定適用于對被告人、被害人、附帶民事訴訟當事人、鑒定人、有專門知識的人的訊問、發(fā)問。”因而對專家輔助人的發(fā)問也應遵循以上原則。至于專家輔助人出庭質(zhì)證的舉證責任和證明標準，可以以“誰主張，誰證明”為原則，達到“排除合理懷疑”即可。另外，“很多國家在立法中確立了法官在否決鑒定結(jié)論時需要說明理由的制度，即法官在判斷鑒定結(jié)論的證明力時，一般應當相信鑒定人在本專業(yè)范圍內(nèi)的知識、技能、經(jīng)驗和一定的邏輯推理力。當法官有充分理由對鑒定結(jié)論中的專業(yè)性推理存在異議時，他必須在公開其所依據(jù)的理由的前提下，才可以否定鑒定結(jié)論的效力。我國也應借鑒這一立法經(jīng)驗，在訴訟法中確立類似制度?！?/p>
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