我國刑事訴訟中“情況說明”的屬性、樣態(tài)與規(guī)制
謝波
關(guān)鍵詞: 刑事訴訟，情況說明，證據(jù)，法律解釋
內(nèi)容提要: 在我國刑事訴訟中，偵查機(jī)關(guān)及人員制作使用情況說明的現(xiàn)象極為普遍，情況說明已經(jīng)由法律解釋取得了證據(jù)能力。但由于我國《刑事訴訟法》未明確其證據(jù)屬性，加之與直接言詞原則相背離，致使情況說明長期以來為學(xué)界所詬病。法律解釋中的情況說明面臨著一些矛盾面向，司法實(shí)踐中的情況說明也與立法存在相當(dāng)?shù)睦?，這些無不使情況說明顯示出多維復(fù)雜的樣態(tài)。承認(rèn)情況說明及其解釋性規(guī)則的相對(duì)合理性，構(gòu)建一種有限度的提供情況說明認(rèn)識(shí)論，并共同規(guī)范其形式和內(nèi)容、引入“看得見”的制作與使用機(jī)制、細(xì)化完善瑕疵證據(jù)合理解釋條款，有助于在現(xiàn)行訴訟體制下對(duì)情況說明進(jìn)行必要的規(guī)制。
我國1996年《刑事訴訟法》規(guī)定了七類證據(jù)，2012年修法改為八類，“情況說明”皆不在其列。但是，情況說明之證據(jù)能力已獲法律解釋認(rèn)可，及在刑事司法實(shí)踐中被廣泛使用卻成為不爭的事實(shí)，長期以來為學(xué)界所詬病。在我國線形訴訟構(gòu)造下，公檢法機(jī)關(guān)運(yùn)用情況說明有著濃厚的“中國化”色彩，大致表現(xiàn)是：公安機(jī)關(guān)可以其固證，檢察機(jī)關(guān)可憑其起訴，法院可用其判案。實(shí)然的情況說明已具備了證據(jù)能力，并顯示出較強(qiáng)的證明力，致使司法實(shí)踐中偵查人員“基本上不出庭作證”。鑒于情況說明并非專門的法律術(shù)語，為方便論述，本文將其界定為：偵查機(jī)關(guān)及人員出于解釋、證明之目的就刑事訴訟相關(guān)問題提供的書面說明材料。在此基礎(chǔ)上，本文結(jié)合刑訴法、法律解釋相關(guān)條文和司法實(shí)踐，分析我國刑事訴訟中情況說明的證據(jù)屬性及其立法和司法實(shí)踐樣態(tài)，進(jìn)而在相對(duì)合理主義的立場下，提出調(diào)整改革之設(shè)想。
一、情況說明之證據(jù)屬性辨析
情況說明證據(jù)屬性之爭由來已久，爭論焦點(diǎn)圍繞情況說明是否是證據(jù)和屬于何種證據(jù)類型展開。究其原因，在于法制的應(yīng)然與實(shí)然之間存在一定差距，即我國刑訴法沒有明確將情況說明納入證據(jù)種類，而在刑事司法實(shí)踐中，情況說明卻被廣泛運(yùn)用，且相當(dāng)一部分已經(jīng)具備了證據(jù)資格。刑訴法立法表達(dá)與刑事司法實(shí)踐間的矛盾，雖然有利于警檢機(jī)關(guān)通過司法實(shí)踐實(shí)現(xiàn)其控訴職能，但是，由于缺乏刑訴法的明確支持，警檢機(jī)關(guān)卻也同時(shí)陷入了提供情況說明可能背離訴訟法規(guī)定或精神的尷尬境地。這種局面的出現(xiàn)，又因檢察機(jī)關(guān)審查起訴大都對(duì)情況說明持“默許”態(tài)度，以及法院判決大都對(duì)情況說明的證據(jù)資格和證明力予以確認(rèn)變得愈加復(fù)雜。
從筆者收集到的64件刑事案卷看，判決書一旦涉及情況說明，便會(huì)以“上述事實(shí)有……情況說明等證據(jù)加以認(rèn)定”進(jìn)行模式化的表述。對(duì)此，我和一些法官做過交流，他們無一不知情況說明并非法定的證據(jù)類型，但同時(shí)也承認(rèn)在司法實(shí)踐中常?！白匀欢弧钡貙⑵湟暈樽C據(jù)，并產(chǎn)生了較高程度的內(nèi)心確信。進(jìn)而情況說明立法表達(dá)與司法實(shí)踐間的矛盾，又以法官的理性認(rèn)識(shí)與具體司法適用的矛盾展示出來，深陷矛盾中的法官在現(xiàn)有制度空間內(nèi)，只好作出一種相對(duì)謹(jǐn)慎的選擇——在判決書中先行羅列被告人供述、證人證言、被害人陳述、物證、書證、現(xiàn)場勘查筆錄、鑒定意見等法定證據(jù)，而把非法定證據(jù)種類的情況說明擺到最后。就法治建設(shè)，蘇力曾指出：“司法是一個(gè)最有可能有所作為并產(chǎn)生實(shí)際影響的途徑，其影響力可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過立法”。立法和司法對(duì)情況說明的不同態(tài)度，恰好映證了蘇力的這個(gè)論斷。依循著這種論斷，有必要跳出線性思維，對(duì)情況說明進(jìn)行二元式的解讀：一方面，是不脫離司法實(shí)踐地對(duì)情況說明之證據(jù)屬性，作法律概念上的邏輯自洽辨析；另一方面，既然司法實(shí)踐已默認(rèn)情況說明之證據(jù)資格，故可結(jié)合對(duì)司法實(shí)踐具有指導(dǎo)意義的法律解釋，對(duì)其進(jìn)行司法適用分析。這里，先從法律概念表達(dá)層面辨析情況說明的證據(jù)屬性。
由于刑訴法對(duì)情況說明缺乏明確規(guī)定，理論和實(shí)務(wù)界對(duì)其證據(jù)屬性的認(rèn)識(shí)存在分歧，歸納起來，主要有完全否定說、大部分否定說、大部分肯定說等三種觀點(diǎn)。前兩種觀點(diǎn)一般通過規(guī)范法學(xué)意義上的邏輯推演，以情況說明不是法定證據(jù)形式或不具備合法性為由，基本否認(rèn)了情況說明的證據(jù)屬性。這種否定性的認(rèn)識(shí)在一些西方國家也有體現(xiàn)，例如，法國刑訴法對(duì)證據(jù)形式持包容的態(tài)度，該法第427條規(guī)定：“除法律另有規(guī)定外，犯罪得以任何證據(jù)形式認(rèn)定，并且法官得依其內(nèi)心確信做出判決?！北M管如此，法國理論和實(shí)務(wù)界還是對(duì)證據(jù)形式有較為統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，如據(jù)法國法學(xué)家布洛克歸納，通常來說，可以作為證據(jù)的有書證、物證、證人證言、現(xiàn)場勘驗(yàn)或搜查時(shí)發(fā)現(xiàn)的線索或痕跡，有時(shí)也將鑒定歸入其中；“決訟宣誓”和“傳聞證據(jù)”不允許在刑事訴訟程序中采用。而對(duì)于情況說明，布氏特別指出：“提供的‘情況說明’可以使法官看清事實(shí)的真相，但是，這些情況說明（僅）構(gòu)成‘線索’或者‘人的推定’，而不能構(gòu)成犯罪的證據(jù)。”
與法國理論和實(shí)務(wù)界的一致認(rèn)識(shí)迥異的是，反觀我國刑事訴訟中情況說明已被廣泛運(yùn)用的司法現(xiàn)實(shí)，則會(huì)出現(xiàn)與規(guī)范法學(xué)分析相背離的結(jié)果，對(duì)其證據(jù)屬性的認(rèn)識(shí)恐怕只能持大部分肯定說，而作出這種判斷的標(biāo)準(zhǔn)正是，大部分情況說明對(duì)案件事實(shí)起到了特殊的證明作用。持這種態(tài)度的黃維智先生曾指出，從內(nèi)容上看，大多數(shù)情況說明均屬于證據(jù)，但形式上或多或少存在瑕疵，因此，內(nèi)容上與案件相關(guān)的情況說明屬于瑕疵證據(jù)。顯然，這種觀點(diǎn)立足于情況說明內(nèi)容的證明價(jià)值，對(duì)其證據(jù)屬性做了基本肯定的判斷。這一點(diǎn)在司法實(shí)踐中也有明顯的表現(xiàn)，在筆者收集的64件案卷中，全部都有名為“歸案經(jīng)過”、“抓獲經(jīng)過”的情況說明，并且其證據(jù)資格皆為法院判決所確認(rèn)，作出了上引刑事判決書那樣模式化的表述。但是，要清楚認(rèn)識(shí)情況說明的屬性便不能就文本論文本，而不顧及活生生的司法實(shí)踐，筆者贊同黃宗智先生的看法，法律表達(dá)與實(shí)踐之間既有相符之處也有相悖之處，因?yàn)榉稍趯?shí)際運(yùn)作之中，必須在一定程度上適應(yīng)社會(huì)實(shí)際，正是表達(dá)與實(shí)踐之間和法律與社會(huì)之間的既矛盾又抱合的關(guān)系，組成了法律體系的整體?？梢哉f，刑事訴訟立法和實(shí)踐中情況說明作為證據(jù)運(yùn)用之間的矛盾與拉鋸，共同構(gòu)成我國證據(jù)制度體系的一部分。
至此，筆者認(rèn)為對(duì)情況說明之證據(jù)屬性，當(dāng)持實(shí)用主義立場，不必過于拘泥證據(jù)形式：只要情況說明對(duì)案件事實(shí)有證明作用，就應(yīng)將其視為證據(jù)。這一點(diǎn)除已被司法實(shí)踐所證實(shí)外，也可以通過分析我國刑訴法條文進(jìn)行邏輯自洽。一是從證據(jù)內(nèi)容看，現(xiàn)行刑訴法第48條將證據(jù)界定為“可以用于證明案件事實(shí)的材料”，表明立法者已放棄原有的證據(jù)“事實(shí)說”，轉(zhuǎn)而采用“材料說”，而情況說明是一種書面材料當(dāng)屬無疑。刑事判決書對(duì)情況說明的認(rèn)可便足見其“定案根據(jù)”的屬性。因此，不管是學(xué)理上的證據(jù)“根據(jù)說”，還是現(xiàn)行刑訴法所持的“材料說”，都為情況說明進(jìn)入證據(jù)范疇中提供了廣闊的空間。二是從證據(jù)形式看，情況說明的證據(jù)屬性也可以通過刑訴法有關(guān)證據(jù)種類的規(guī)定得以自洽。對(duì)此，一些學(xué)者建議，鑒于情況說明并非法定的證據(jù)種類，可在綜合考慮后分別歸入書證、證人證言、鑒定意見等不同的法定證據(jù)種類中。但是，此種對(duì)情況說明“分門別類”之主張卻存在明顯缺陷，下表略作比較。
表1部分法定證據(jù)種類與情況說明的主要差異
正是由于這些差異，使重新審視情況說明屬于何種證據(jù)類型殊顯必要。筆者傾向于把情況說明歸屬于獨(dú)立的筆錄證據(jù)，而不必歸入其他證據(jù)類型中。這樣做的好處主要有兩個(gè)：一是有助于走出情況說明與其他證據(jù)形式相混淆之困局。將情況說明歸入其他證據(jù)種類，其實(shí)是因?qū)π淘V法所明示的證據(jù)形式的過分強(qiáng)調(diào)所致，“分門別類”的主張可能進(jìn)一步加劇證據(jù)內(nèi)容與證據(jù)形式之間的矛盾，致使對(duì)情況說明本已模糊的證據(jù)資格的理解更加混亂。二是有利于司法實(shí)踐對(duì)情況說明的審查應(yīng)用。情況說明往往是對(duì)刑事訴訟程序運(yùn)行過程的反映，“分門別類”則可能使程序過程的正當(dāng)性、合法性難以得到綜合反映，從而給司法實(shí)踐中審查應(yīng)用情況說明帶來不便。筆錄證據(jù)是偵查人員在刑事訴訟程序啟動(dòng)后對(duì)特定偵查活動(dòng)所制作的書面記錄，情況說明與筆錄證據(jù)的基本特征顯然是高度吻合的，而且我國刑事審判大都將情況說明在判決書中單列出來，沒有納入書證、證人證言、鑒定意見等證據(jù)類型進(jìn)行表述，說明其獨(dú)立性已得到了司法實(shí)踐的認(rèn)可?，F(xiàn)行刑訴法第48條將“勘驗(yàn)、檢查、辨認(rèn)、偵查實(shí)驗(yàn)等筆錄”作為一類證據(jù)，實(shí)際上打破了1996年刑訴法僅將勘驗(yàn)檢查筆錄列為筆錄證據(jù)的封閉式分類。“等”字表明筆錄的種類還有待擴(kuò)展，這顯系一種對(duì)筆錄證據(jù)的開放式立法表達(dá)，而翻檢刑訴法相關(guān)條文，除現(xiàn)行刑訴法第48條明示的四類筆錄證據(jù)外，筆錄證據(jù)至少還可能包括提取筆錄（第130條）、搜查筆錄（第138條）、查封、扣押筆錄（第140條）等形式。依此類推，當(dāng)然就可以順理成章地將與筆錄特征相吻合的情況說明歸入“等筆錄”之中。
二、情況說明之立法與司法實(shí)踐樣態(tài)
鑒于長期以來我國存在獨(dú)特的法制現(xiàn)象——公檢法機(jī)關(guān)擁有解釋和適用刑事訴訟法的“話語權(quán)”，如果將刑訴法看作相對(duì)原則化的立法表達(dá)，那么，公檢法機(jī)關(guān)對(duì)刑訴法的法律解釋無疑是更為具體化的立法，而公檢法機(jī)關(guān)適用刑訴法則是一種活的司法實(shí)踐。在刑訴法缺乏明文規(guī)定的情狀下，法律解釋對(duì)情況說明的規(guī)定實(shí)則填補(bǔ)了缺漏，一定程度彰顯了其立法樣態(tài)。對(duì)情況說明的司法實(shí)踐樣態(tài)，將通過收集案卷中部分情況說明予以闡釋。需指出的是，針對(duì)情況說明，刑訴法基本原則精神、公檢法機(jī)關(guān)的法律解釋、活的司法實(shí)踐，乃至摻雜其中立法本身的矛盾、立法與司法的拉鋸等，共同構(gòu)成了當(dāng)前我國情況說明法律體系的整體。
（一）法律解釋中的情況說明及其面臨的矛盾面向
長期以來，在立法中情況說明都處于無明文規(guī)定的缺位狀態(tài)，直到1998年《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》（簡稱《高法舊解釋》）的出臺(tái)?！陡叻ㄅf解釋》第53條規(guī)定，在提供證據(jù)副本、復(fù)制件及照片、音像制品時(shí)，應(yīng)附有制作過程的“文字說明”及原件、原物存放何處的“說明”，并由制作人簽名或蓋章。盡管有人認(rèn)為此“說明”有別于當(dāng)前案卷中的情況說明，但因該條規(guī)定首次明確了“說明”二字，故不失為新中國有關(guān)情況說明立法之濫觴。這種解釋得到了同期《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（簡稱《高檢舊規(guī)則》）的呼應(yīng)，根據(jù)其258條之規(guī)定，如果檢察院對(duì)物證、書證、視聽資料、勘驗(yàn)檢查筆錄存在疑問，可以要求偵查人員提供獲取、制作有關(guān)情況。顯然，提供獲取、制作有關(guān)情況實(shí)際上就是《高法舊解釋》中的“說明”之意。類似表達(dá)得到了2010年“兩高三部”《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》（簡稱《死刑證據(jù)規(guī)定》）第6、9、27條和2012年《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》（簡稱《高法新解釋》）第69、73、92、93條的繼承發(fā)展。除此以外，同期法律解釋還對(duì)情況說明作了更豐富的規(guī)定，正是這些規(guī)定為當(dāng)下情況說明的存在和適用奠定了合法性。其中，《死刑證據(jù)規(guī)定》第31條對(duì)“破案經(jīng)過”等說明材料作出規(guī)定，2010年“兩高三部”《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（簡稱《證據(jù)排除規(guī)定》，與前一規(guī)定并稱“兩個(gè)證據(jù)規(guī)定”）第7條確立了審前供述取得的合法性說明材料的證據(jù)資格，并規(guī)定了法定主體簽名或蓋章之基本形式要求?！端佬套C據(jù)規(guī)定》第18、24、39條還分別對(duì)供述和辯解未入卷的說明、疑問鑒定意見的說明、自首和立功證明材料等作了規(guī)定。而這些規(guī)定大都在2012年刑訴法修定后頒布的相關(guān)法律解釋中得到繼承發(fā)展。這里可用簡表展示這種繼承發(fā)展關(guān)系。
表2法律解釋有關(guān)情況說明規(guī)定的繼承發(fā)展
這種繼承發(fā)展在一定程度上反映了相關(guān)規(guī)定的變化。比如，《證據(jù)排除規(guī)定》第7條僅適用于審前供述取得合法性的說明，而之后“兩高”法律解釋相關(guān)條文則將其擴(kuò)展到整個(gè)取證過程合法性的說明，也就是說，除了審判前的供述外，偵、控、審階段各類證據(jù)收集的合法性都可以通過出具情況說明進(jìn)行證明。而《高法新解釋》第101條對(duì)這類說明材料不能單獨(dú)證明取證過程合法性的規(guī)定，則顯示了初步的補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)規(guī)則，意即，運(yùn)用情況說明證明取證過程合法這一程序事實(shí)時(shí)，因其“存有弱點(diǎn)，須與他證據(jù)合并提出之規(guī)則”。又如，《高法新解釋》第110條遵循“兩高三部”印發(fā)“兩個(gè)證據(jù)規(guī)定”的通知中辦理其他刑事案件參照《死刑證據(jù)規(guī)定》執(zhí)行的意見，將自首、立功等證明材料，從死刑案件擴(kuò)張至所有的案件，同時(shí)明確了簽字蓋章的基本形式要求。除了這些直接有關(guān)情況說明的規(guī)范之外，法律解釋中大量針對(duì)瑕疵證據(jù)的“補(bǔ)正”或“合理解釋”條款無疑為適用情況說明預(yù)留了較大的制度空間，如《死刑證據(jù)規(guī)定》第9條關(guān)于物證、書證收集程序或方式有瑕疵可補(bǔ)正或作出合理解釋、《高法新解釋》第82條對(duì)瑕疵訊問筆錄補(bǔ)正或合理解釋、第89條對(duì)不合法勘驗(yàn)檢查筆錄作出合理解釋或說明的規(guī)定，皆是如此?？梢哉f，自2010年“兩個(gè)證據(jù)規(guī)定”頒行以來的一系列法律解釋或直接或間接的規(guī)定，共同構(gòu)成了當(dāng)前我國情況說明的規(guī)則體系。由于這些規(guī)定都以法律解釋具體條文的形式體現(xiàn)出來，筆者姑且將其稱之為“解釋性”的規(guī)則體系。理論和實(shí)務(wù)界早已根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)我國司法實(shí)踐中的情況說明進(jìn)行了類型化，如依證明內(nèi)容的不同，可分為實(shí)體法事實(shí)、程序法事實(shí)、證據(jù)事實(shí)的情況說明；按作用之不同，可分為起補(bǔ)充作用、確認(rèn)作用的情況說明；按證明力之不同，又可分有獨(dú)立證明力、依附其他證據(jù)發(fā)揮證明力的情況說明，等等。很明顯，司法實(shí)踐中的各類情況說明基本上都能在解釋性規(guī)則體系中找到直接或間接的依據(jù)。如果從我國關(guān)于情況說明并不算長的立法史角度看，其立法大約經(jīng)歷了一個(gè)從無法到有法，“由點(diǎn)及面”逐步走向體系化的過程。所謂“點(diǎn)”就是指與1996年刑訴法相配套的法律解釋中開始出現(xiàn)關(guān)涉某程序類情況說明的規(guī)定，而“面”則是以2010年“兩個(gè)證據(jù)規(guī)定”的出臺(tái)為起點(diǎn)，法律解釋中有關(guān)情況說明條文的增多、規(guī)定的明確化，及其被后來與2012年刑訴法相配套的法律解釋條文所承襲和發(fā)展。而法律解釋的主體則由“兩高”擴(kuò)展到“兩高三部”聯(lián)合制定發(fā)布，這說明針對(duì)情況說明的規(guī)定由法檢機(jī)關(guān)的“一家之言”，轉(zhuǎn)變成為公檢法司安機(jī)關(guān)的一種共識(shí)。有學(xué)者在評(píng)價(jià)“兩個(gè)證據(jù)規(guī)定”的不足時(shí)指出，“非驢非馬”式的情況說明“根本不能具有證據(jù)資格，長期以來為學(xué)術(shù)界所詬病，但卻經(jīng)過包裝堂而皇之地成為了證明手段，此種條文的出現(xiàn)實(shí)難服眾”。該評(píng)價(jià)實(shí)際上也從側(cè)面反映出“兩個(gè)證據(jù)規(guī)定”確是我國情況說明立法“由點(diǎn)及面”發(fā)展的一個(gè)重要界點(diǎn)。
德國法學(xué)家拉倫茨提出，法律解釋“始終都與該法秩序的整體及其基礎(chǔ)的評(píng)價(jià)準(zhǔn)則密切相關(guān)”，“在一定程度上，每個(gè)法律解釋都有其時(shí)代性”。據(jù)此，在理想狀態(tài)下，法律解釋應(yīng)與被解釋的法律及其符合基礎(chǔ)評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的法秩序具有高度契合性，而契合的程度則反映了法律解釋“正確性”之強(qiáng)弱。所以，通過對(duì)照被解釋的兩部刑訴法和修法的背景目標(biāo)，可以看清情況說明解釋性規(guī)則體系所面臨的矛盾面向——與訴訟法的背離（對(duì)立）或契合（統(tǒng)一）。1997年刑訴法沒有情況說明的只言片語，反而是對(duì)這部刑訴法進(jìn)行解釋的“兩個(gè)證據(jù)規(guī)定”等法律解釋超越了刑訴法條文，率先出現(xiàn)情況說明的立法表達(dá)，并確認(rèn)了其證據(jù)資格，顯示出同刑訴法特別是其中證據(jù)規(guī)定相背離的一面?；仡櫸覈淘V法的發(fā)展歷程，1979年刑訴法偏重于維護(hù)國家追訴權(quán)力，較之職權(quán)主義訴訟，促成了以控訴權(quán)更強(qiáng)大、被告人主體地位弱化、審判權(quán)泛行政化為特征的“強(qiáng)職權(quán)主義訴訟模式”；1996年修改刑訴法吸收了英美法系對(duì)抗制的內(nèi)容，弱化強(qiáng)職權(quán)主義因素，強(qiáng)化控辯職能，突出對(duì)犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利的關(guān)懷。如果結(jié)合刑訴法第一次修改的這些背景目標(biāo)，法律解釋對(duì)情況說明證據(jù)資格的肯定，顯然不利于修法目標(biāo)之達(dá)致，難怪學(xué)界批評(píng)情況說明是“萬能膏藥”、“證據(jù)白條”，易滋生諸如違背直接言詞原則、傳聞證據(jù)規(guī)則、侵犯辯方質(zhì)證權(quán)等弊端。裁判基礎(chǔ)必須“出于”直接、言詞及公開的審理，這是近代刑事訴訟法從糾問制度進(jìn)化到控訴制度的重大改革。但是，1996年刑訴法并未明確直接言詞原則，反而根據(jù)第157條之規(guī)定，未出庭證人證言筆錄、鑒定人的鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄和其他作為證據(jù)的文書，經(jīng)當(dāng)庭宣讀并查證屬實(shí)的，可以作為定案的根據(jù)。實(shí)際上，質(zhì)證即具有當(dāng)面對(duì)抗性，“對(duì)證據(jù)的內(nèi)容提出質(zhì)疑是質(zhì)證的根本目的，對(duì)提出證據(jù)的人進(jìn)行質(zhì)問是質(zhì)證的基本形式”。這種“質(zhì)紙證”的規(guī)則，無疑是同直接言詞原則相背離的，將會(huì)導(dǎo)致庭審質(zhì)證之虛化，甚至使1996年訴訟法完成的“審判方式改革”失去實(shí)際意義，從而成為對(duì)抗性程序成功運(yùn)行的硬傷。而情況說明解釋性規(guī)則體系背后那種以書面說明替代出庭作證的邏輯，正好契合了刑訴法以案卷筆錄為中心的制度設(shè)置。法律解釋與法律之間的這種矛盾面向，在法律解釋體系內(nèi)部也同樣存在。譬如，《高檢舊規(guī)則》第339條關(guān)于宣讀筆錄的表述，就與第258條說明情況的規(guī)定相契合，顯示了以案卷筆錄為中心的一致性傾向；而《證據(jù)排除規(guī)定》第7條第1、2款關(guān)于訊問人員出庭作證的規(guī)定，則與同條第3款提供書面說明材料之說雜混在一起，兩者背后迥異的支撐原則形成了明顯的沖突。
情況說明解釋性規(guī)則體系所顯露出的這些矛盾面向，并未因2012年刑訴法的第二次修改得以消除，反而變得愈加復(fù)雜起來。這至少在三個(gè)方面有所體現(xiàn)：首先，2012年修法雖盡力在制度設(shè)置上突出人權(quán)保障價(jià)值，但卻依然未明文規(guī)定直接言詞原則，1996年刑訴法第157條以宣讀筆錄為舉證形式的“質(zhì)紙證”規(guī)則被新法第190條完整保留，這使修法前情況說明解釋性規(guī)則體系面臨的矛盾面向得以延續(xù)，沒有發(fā)生實(shí)質(zhì)性的改變。而配套法律解釋的內(nèi)部矛盾也與之前相差無幾，如《高法新解釋》第101條兩款規(guī)定之間的矛盾，就與《證據(jù)排除規(guī)定》第7條反映出來的偵查人員出庭作證與提供說明材料的矛盾面向十分類似。其次，2012年刑訴法第57、187條及配套法律解釋增設(shè)偵查人員（警察）出庭作證之規(guī)定，本為使其走上法庭接受質(zhì)詢以打破長期以來不出庭的“警察特權(quán)”，但卻同法律解釋中大量情況說明條文背后那個(gè)案卷筆錄中心主義，共同形成了巨大的制度張力。第三，這種制度張力可能帶來公安司法機(jī)關(guān)出于部門利益考慮，選擇性適用法律條文之弊，這一點(diǎn)又在將偵查人員出庭作證和提供情況說明平行規(guī)定并作為“二選一”證明手段的條款中，暴露得尤為充分。例如，依《高法新解釋》第110條之規(guī)定，對(duì)于自首、坦白、立功等量刑事實(shí)，在一定情況下，法院應(yīng)當(dāng)要求有關(guān)機(jī)關(guān)提供證明材料或相關(guān)人員出庭作證，并結(jié)合其他證據(jù)予以認(rèn)定；《高檢新規(guī)則》第446條規(guī)定，在庭審期間，檢察院可以要求偵查機(jī)關(guān)對(duì)取證的合法性進(jìn)行說明或提供相關(guān)證明材料。實(shí)際上，這種選擇性條款通過授權(quán)的方式，易致提供情況說明成為專門機(jī)關(guān)優(yōu)先考慮使用的證明手段，偵查人員出庭作證反而被束之高閣而淪為一種邊緣化規(guī)定。
（二）司法實(shí)踐中的情況說明及其同立法間的拉鋸
與情況說明解釋性規(guī)則體系相對(duì)應(yīng)，司法實(shí)踐中情況說明的覆蓋面也很廣泛。有學(xué)者研究發(fā)現(xiàn)，自上世紀(jì)80年代以來，有關(guān)偵查情況的說明成為案卷中書證的主要類型，早期案卷中的情況說明甚至包括犯罪嫌疑人單位出具的“表現(xiàn)情況”、“處理建議”等具有“時(shí)代特色”的材料。從筆者收集的64件案卷和接觸掌握的一些案件看，情況說明也幾乎包羅了所有刑事案件類型，主要涉及說明案件來源、抓獲經(jīng)過、破案經(jīng)過、自首立功、未刑訊逼供，無法辨認(rèn)、指認(rèn)、估價(jià)、查找作案工具，關(guān)于主體身份、鑒定意見、物證書證提取過程、其他涉案人員處理情況等。以64件案卷為例，每件案卷中都有情況說明；除去偵查人員對(duì)同案犯出具的內(nèi)容雷同的情況說明，全部案卷共計(jì)137份，案均約2.1份；最多的在其中1件涉毒案卷中有8份。如果算上一份情況說明包含多個(gè)說明事項(xiàng)的情形，這個(gè)比例還將有所提升?？梢姡闆r說明已成為當(dāng)前刑事案卷的“標(biāo)配”構(gòu)成。有學(xué)者分析情況說明時(shí)言，情況說明雖存在不少弊病，但也有能為審判提供更全面周延的事實(shí)基礎(chǔ)、降低補(bǔ)充偵查難度、緩解證明困境、縮短訴訟時(shí)間、節(jié)約訴訟成本等效用。[26]不過，實(shí)踐中情況說明的利弊并非以一種“全有全無”的姿態(tài)展現(xiàn)出來，往往在顯示功用時(shí)亦漸現(xiàn)弊病，兩者之拉鋸實(shí)則現(xiàn)實(shí)與理想的拉鋸，相當(dāng)程度反映了司法與立法（特別是立法精神）間的拉鋸。
1.情況說明的印證作用及對(duì)直接言詞原則的背反。首先引起筆者注意的是，64件案卷中皆有名為“歸案經(jīng)過”或“抓獲經(jīng)過”的書面材料，且全都得到了法院判決的支持。這些材料大都在寫明犯罪嫌疑人的姓名、性別、出生日期、戶籍所在地（現(xiàn)住地）、身份證號(hào)等基本信息后，簡要說明其到案經(jīng)過，最后以辦案單位、辦案人、日期作為落款。對(duì)于這種材料，《高法新解釋》第108條對(duì)其簽字蓋章的形式要求有明確規(guī)定，而實(shí)踐中的做法與法律解釋之規(guī)定是一致的。其中一份歸案經(jīng)過就犯罪嫌疑人到案情況，這樣寫到：
“2013年9月6日15時(shí)30分許，犯罪嫌疑人周某駕駛車牌為××的中型專項(xiàng)作業(yè)車在S區(qū)W鎮(zhèn)××建筑工地內(nèi)倒車時(shí)，未注意觀察后方情況，撞上正在車后的被害人韓某，造成韓某當(dāng)場死亡。案發(fā)后，犯罪嫌疑人周某立即打電話報(bào)警，積極配合公安機(jī)關(guān)進(jìn)行調(diào)查。到案后，如實(shí)向公安機(jī)關(guān)供述了其駕車撞上韓某致韓某死亡的過程。”
這份材料并非一份簡單的歸案經(jīng)過，同時(shí)也是一份關(guān)于犯罪嫌疑人自首的情況說明。而這份材料無疑符合了《高法新解釋》第110條關(guān)于自首證據(jù)材料的形式要求。最終，法院通過這份歸案經(jīng)過與訊問筆錄中被告人供述相互印證，認(rèn)定了被告人周某自動(dòng)投案、如實(shí)供述罪行，構(gòu)成自首的事實(shí)。筆者調(diào)研發(fā)現(xiàn)，基層法制民警認(rèn)為，到案經(jīng)過主要解決“人從哪兒來”的問題，所以案卷中基本上“必不可少”；法官則普遍感到，情況說明可使案件事實(shí)和證據(jù)細(xì)節(jié)更加清晰，促使自己產(chǎn)生內(nèi)心確信。這也深刻反映了當(dāng)下我國刑事訴訟“印證證明模式”占主導(dǎo)地位的現(xiàn)實(shí)，其證明之關(guān)鍵乃在“獲得相互支持的其他證據(jù)”。正因如此，法官要認(rèn)定案件事實(shí)，就要通過證據(jù)間的相互支持加以審視，為使某一證據(jù)的真實(shí)性得到其他證據(jù)的驗(yàn)證，某些情況下專門機(jī)關(guān)出具的情況說明便必不可少了。
不過，情況說明的印證效用卻猶如一把雙刃劍，在現(xiàn)行訴訟體制下，很容易逾越理性的證據(jù)規(guī)則而走向問題的反面，這也與印證證明可能帶來的法律風(fēng)險(xiǎn)是相對(duì)應(yīng)的。在這137份情況說明中，就有8份系犯罪嫌疑人、被告人在起訴或庭審時(shí)翻供，偵查機(jī)關(guān)和人員為證明其訊問之合法性而出具的。從內(nèi)容看，這些情況說明都不復(fù)雜，基本是對(duì)偵訊嚴(yán)格依法進(jìn)行、沒有使用暴力、威脅等非法取證行為這一結(jié)論的強(qiáng)調(diào)。針對(duì)其中5份，辯方提出了異議，5份中又有3份辯方要求偵查人員出庭，盡管如此也沒有偵查人員出庭與辯方對(duì)質(zhì)，最終法庭還是采信了偵查機(jī)關(guān)出具的未刑訊逼供的情況說明。有學(xué)者研究發(fā)現(xiàn)，近年來出現(xiàn)的一些“冤假錯(cuò)案”足以表明，這些在形式上達(dá)到“證據(jù)相互印證、形成完整證明體系”的案件，其實(shí)所證明的卻是一個(gè)錯(cuò)誤的事實(shí)結(jié)論。對(duì)此，稍加推理即可看到情況說明對(duì)直接言詞原則之背反，以及可能給案件公正裁判帶來的風(fēng)險(xiǎn)：一是現(xiàn)階段情況說明質(zhì)證基本上“依法”以宣讀說明材料的方式進(jìn)行，印證實(shí)則演變?yōu)榘妇砉P錄之間的相互驗(yàn)證，從而使辯方喪失了與控方當(dāng)庭對(duì)質(zhì)的機(jī)會(huì)，頂多只能對(duì)書面說明提出一些“無關(guān)痛癢”的質(zhì)疑，導(dǎo)致庭審質(zhì)證形式化，而這恰是刑訴法修改之庭審實(shí)質(zhì)化目標(biāo)所力圖避免的結(jié)局。二是偵查機(jī)關(guān)和人員單方出具情況說明，法律解釋雖已明確簽字蓋章的基本形式要求，但這并不必然強(qiáng)化情況說明之證明力。偵查機(jī)關(guān)和人員出于部門利益考慮，進(jìn)行利己的說明，這難以使證據(jù)的真實(shí)性得到有效印證，更無法改變偵查人員在辦案中形成的對(duì)案件的“固化”認(rèn)識(shí)，反而可能使非法取證行為隱藏得更深。源起于德國刑事訴訟的直接言詞原則，曾被該國學(xué)者這樣界定，“法官以從對(duì)被告之訊問及證據(jù)調(diào)查中所得之結(jié)果、印象，才得做為其裁判之基礎(chǔ)”是為直接原則，“只有經(jīng)由言詞所陳述及提及之訴訟資料方得用為裁判之依據(jù)”是為言詞辯論主義。而直接原則的產(chǎn)生很可能是受到了英國證據(jù)法思想的啟發(fā)，該原則盡管不適用于證人，卻限制了某些證據(jù)種類——英美法系的律師稱之為“書面的傳聞”——的使用。對(duì)照被西方法治國家奉為圭臬的直接言詞原則和傳聞證據(jù)規(guī)則，不難看到在我國立法中“虛化”的直接言詞原則影響下，情況說明之運(yùn)用與該原則要義之間的距離。
2.情況說明的補(bǔ)正解釋作用及對(duì)非法證據(jù)的合法轉(zhuǎn)化。在司法實(shí)踐中，情況說明的補(bǔ)正主要針對(duì)瑕疵證據(jù)進(jìn)行。所謂瑕疵證據(jù)，一般是指涉因輕微的取證行為不合法所導(dǎo)致，或取證行為合法但卻不合偵查機(jī)關(guān)內(nèi)部規(guī)范而導(dǎo)致的非法證據(jù)，也有學(xué)者稱之為“技術(shù)性的非法證據(jù)”。鑒于瑕疵僅系一些技術(shù)性、細(xì)節(jié)性的缺失，故各國證據(jù)法往往對(duì)瑕疵證據(jù)有一定的容忍度。我國法律解釋中有關(guān)“補(bǔ)正”與“合理解釋”條款（簡稱“補(bǔ)正解釋條款”）為情況說明提供了較大使用空間。筆者對(duì)這類條款作了梳理，在1996年刑訴法和與之配套的“兩高”、公安部的法律解釋中未見相關(guān)規(guī)定，隨著2010年“兩個(gè)證據(jù)規(guī)定”出臺(tái)這類條款開始出現(xiàn)，其分布如下表：
表3補(bǔ)正解釋條款在立法中的分布
這20條規(guī)定對(duì)偵控審三階段中物證、書證、證人證言收集程序、書證有更改或更改跡象、視聽資料、電子數(shù)據(jù)制作和取得、訊問筆錄、勘驗(yàn)檢查筆錄、辨認(rèn)等瑕疵作了補(bǔ)正解釋之規(guī)定，其中，《高檢新規(guī)則》第66條還界定了補(bǔ)正解釋，前者是指對(duì)取證程序的非實(shí)質(zhì)性瑕疵進(jìn)行補(bǔ)救，后者是指對(duì)取證程序的瑕疵作出符合常理及邏輯的解釋。這些規(guī)定成為實(shí)踐中多種類型情況說明存在的法律依據(jù)。但是，法律解釋卻未明確采用何種方式對(duì)瑕疵證據(jù)進(jìn)行補(bǔ)正解釋。筆者調(diào)研發(fā)現(xiàn)，司法實(shí)踐中除少數(shù)非正式的口頭解釋外，偵查機(jī)關(guān)和人員大都傾向于使用低成本，相對(duì)“正式”的書面情況說明來應(yīng)對(duì)。在137份情況說明中，也有近半數(shù)是對(duì)瑕疵證據(jù)進(jìn)行補(bǔ)正解釋的，且基本上都能按照補(bǔ)正解釋條款“對(duì)號(hào)入座”。
情況說明補(bǔ)正解釋瑕疵證據(jù)雖具合法性，但在司法實(shí)踐中，瑕疵證據(jù)與非法證據(jù)判斷的界限并沒有理論上那么清晰，除現(xiàn)行刑事訴訟體制使然外，受案件特殊性、宏觀政策、法官認(rèn)識(shí)等多方面因素影響，會(huì)出現(xiàn)以情況說明補(bǔ)正解釋非法證據(jù)，從而使其轉(zhuǎn)化為合法證據(jù)的情形。例如，在一件生產(chǎn)銷售有毒食品案件中，庭審時(shí)，辯方質(zhì)疑公訴方提出的鑒定意見，認(rèn)為鑒定意見沒有鑒定人簽名，應(yīng)作為非法證據(jù)排除。于是，檢方要求公安機(jī)關(guān)制作了一份情況說明，提出由于鑒定人害怕個(gè)人身份暴露遭打擊報(bào)復(fù)，所以不愿意簽名而只有鑒定機(jī)構(gòu)蓋章。后來，這份情況說明為法官所采信，并據(jù)此認(rèn)定了鑒定意見的證據(jù)能力。筆者從食藥環(huán)案偵民警處了解到此種情形不在少數(shù)，而該案主審法官告訴筆者，如果將該鑒定意見排除在外，將難以對(duì)被告人準(zhǔn)確定罪量刑，這與現(xiàn)在國家高度重視食品安全問題的政策背景不符。在此，法院也儼然成為“法律知識(shí)與司法技術(shù)結(jié)合的‘權(quán)力容器’”。而根據(jù)《死刑證據(jù)規(guī)定》第24條、《高法新解釋》第85條之規(guī)定，恰恰這種缺少簽名的鑒定意見屬非法證據(jù)，是不能作為定案根據(jù)的。在日本，有學(xué)者認(rèn)為，出示搜查證的作用是將搜查活動(dòng)限定在令狀記載范圍內(nèi)，以此保障犯罪嫌疑人的防御權(quán)，因此必須在事前出示。美國不同時(shí)期的多個(gè)判例針對(duì)搜查令狀、非法搜查所獲證據(jù)是否排除問題，由法官細(xì)分情況作出了不同的裁決。反觀我國法官的做法當(dāng)然無可厚非，2012年刑訴法和法律解釋中有關(guān)物證、書證收集的補(bǔ)正解釋、裁量排除條款為之提供了法律支撐，一個(gè)理由就是：“忘記簽名或見證人不愿簽名的情況在實(shí)踐中時(shí)有發(fā)生，如果一律予以排除，則容易使一些關(guān)鍵證據(jù)無法使用，影響案件事實(shí)的查明，將給實(shí)踐部門帶來過度的工作壓力，是不符合我國實(shí)際情況的?！倍坏?duì)司法實(shí)踐過度遷就，在現(xiàn)行刑事訴訟體制內(nèi)，在辦案人員大都用情況說明補(bǔ)正解釋、法官自由裁量排除物證、書證的情況下，情況說明自然容易由瑕疵證據(jù)的“補(bǔ)正器”變成非法證據(jù)合法化之“轉(zhuǎn)化器”。
3.情況說明提高訴訟效率的邏輯與功能異化。所有自由的社會(huì)都在刑事訴訟中平衡自由、效率和合法的價(jià)值。顯然，使用情況說明打破了這種平衡，更有助于效率價(jià)值之實(shí)現(xiàn)。筆者在調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，對(duì)于檢察機(jī)關(guān)退回補(bǔ)充偵查的案件，偵查機(jī)關(guān)習(xí)慣于用內(nèi)容簡略的情況說明來應(yīng)對(duì)，即便檢察機(jī)關(guān)已提出詳細(xì)的補(bǔ)充偵查提綱，也是如此。一位檢察官無奈地告訴筆者：“我們需要什么，他們（指公安機(jī)關(guān)及偵查人員）就能提供什么（指情況說明）?！倍?37份情況說明中，也有51份形成于審查起訴環(huán)節(jié)的補(bǔ)偵過程，69份直接產(chǎn)生于偵查階段，只有17份發(fā)生在審判階段?？梢?，審前程序特別是退偵過程是情況說明制作的高峰期。在現(xiàn)行刑事訴訟體制下，一紙情況說明完全可能使偵查機(jī)關(guān)的偵查取證“偃旗息鼓”，使檢察機(jī)關(guān)或無奈或欣然地接受它們，最后至少從形式上消除法官內(nèi)心的疑慮，并據(jù)此對(duì)案件作出高效裁判。這就是情況說明提高訴訟效率的基本邏輯，這個(gè)邏輯明顯更有利于公檢法機(jī)關(guān)高效地處理案件，而不是辯方有效地行使辯護(hù)權(quán)。前述情況說明的印證和補(bǔ)正效用亦深刻說明了此點(diǎn)。從審判終局性角度講，這一邏輯還暗含了一個(gè)事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤風(fēng)險(xiǎn)的移轉(zhuǎn)過程，即控方制作、使用情況說明將保證證據(jù)真實(shí)、合法的責(zé)任成功移轉(zhuǎn)至法庭，而法官在面對(duì)情況說明時(shí)，對(duì)其取舍取決于自由心證而非縝密的法律程序，最后結(jié)果多為接受而非排除便順理成章了。
情況說明對(duì)訴訟效率的片面化提高易致功能之異化，其背反直接言詞原則、架空非法證據(jù)規(guī)則即是對(duì)印證和補(bǔ)正解釋效用的一種異化。除此以外，一些案例還顯示了情況說明的“規(guī)訓(xùn)化”傾向。一位案偵民警告訴筆者，為獲得犯罪嫌疑人口供盡快破案，他曾在訊問中以警方為其出具有利說明材料為條件，最后犯罪嫌疑人如實(shí)交待了另一涉案人員信息。這份情況說明寫到，雷某交待了自己把本田牌轎車抵給賭博人員楊某的事實(shí)及楊某的住址、手機(jī)號(hào)碼，公安機(jī)關(guān)查找到楊某，證明雷某系如實(shí)交待。該情況說明最終成為雷某被法院以賭博罪從輕處罰的重要依據(jù)。有外國學(xué)者研究發(fā)現(xiàn)，訊問是一種討價(jià)還價(jià)和談判的形式，在此過程中，威脅與利誘被用來獲取信息。這個(gè)案例正好反映了此種情形，而情況說明則是討價(jià)還價(jià)和利誘的重要籌碼。福柯指出，規(guī)訓(xùn)作為“權(quán)力—知識(shí)”相結(jié)合的產(chǎn)物，可以使“法律被顛倒方向，轉(zhuǎn)化為自身之外的東西，反法律變成了司法形式的有效面制度化的內(nèi)容”。此時(shí)的情況說明已背離法律解釋的初衷，沒有被完全用于印證或補(bǔ)正解釋，其規(guī)訓(xùn)化傾向無疑有助于訴訟效率的提升，使之成為偵查人員高效獲取口供的籌碼，變?yōu)橛蓚刹槿藛T單方掌控的一種訴訟資源，亦使其一定程度決定了案件判決結(jié)果。而這種規(guī)訓(xùn)權(quán)力一旦走向極端，則容易造成權(quán)力尋租下控方制作、使用虛假說明材料的徇私枉法現(xiàn)象。
三、情況說明法治化規(guī)制之理念與進(jìn)路
美國大法官卡多佐云：“法律的終極原因是社會(huì)的福利，未達(dá)到其目標(biāo)的規(guī)則不可能永久性地證明其存在是合理的。”這意味著追求特定目標(biāo)的某一規(guī)則在某個(gè)階段，總有其相對(duì)合理性，情況說明解釋性規(guī)則體系即是如此。借用龍宗智教授提出的“相對(duì)合理主義”概念，就是以初級(jí)論與有限理性為理論出發(fā)點(diǎn)，在一個(gè)不盡如人意的法治環(huán)境中，在多方面條件的制約下，我們無論是制度改革還是程序操作，都只能追求一種相對(duì)合理，不能企求盡善盡美。正是循著這種思路，筆者主張不宜對(duì)情況說明持“一棍子打死”的態(tài)度，而是應(yīng)以承認(rèn)其相對(duì)合理性為基本前提，在理性認(rèn)識(shí)論下對(duì)規(guī)則進(jìn)行技術(shù)性修補(bǔ)、調(diào)整，最終漸進(jìn)實(shí)現(xiàn)制度之變革。
（一）構(gòu)建有限度的提供情況說明認(rèn)識(shí)論
所謂“有限度”，是指把提供情況說明放入整個(gè)刑事訴訟立法、司法和知識(shí)體系中去觀察和理解，既看到提供情況說明可能帶來的弊病，同時(shí)也承認(rèn)其在整體中的相對(duì)合理性，在此基礎(chǔ)上，通過對(duì)已有制度的理性運(yùn)用和技術(shù)性改良，促使其有利訴訟的一面得到充分發(fā)揮。實(shí)際上，如果將刑事訴訟看作歷時(shí)發(fā)展而成的一套知識(shí)系統(tǒng)，亦需“注重法學(xué)內(nèi)在的繼承性，盡可能地避免革命”。而在有限度的認(rèn)識(shí)論立場下，應(yīng)特別注意提供情況說明之弊端與合理因素間的權(quán)衡。關(guān)照我國刑事訴訟實(shí)際情況，可以從宏觀與微觀兩個(gè)層面，在提供情況說明面臨的二元矛盾中進(jìn)行結(jié)構(gòu)性地認(rèn)識(shí)把握。宏觀層面的矛盾是現(xiàn)實(shí)與理想之距離，即實(shí)然刑事訴訟體制與應(yīng)然訴訟原則精神間的沖突。這一矛盾集中表現(xiàn)為：我國刑訴法歷經(jīng)兩次修改欲變革卻未實(shí)質(zhì)改變的案卷筆錄中心主義，其與直接言詞原則或傳聞證據(jù)規(guī)則基本精神尚存不小差距。這種差距為理解提供情況說明相對(duì)合理性提供了條件。有學(xué)者分析指出，對(duì)案卷筆錄可采性的天然“推定”和證明力的優(yōu)先接受乃案卷筆錄中心主義裁判模式之重要特征，與之相反，多數(shù)大陸法系國家審判中均禁止采納警察筆錄作為證據(jù)。比如，德國刑訴法第251條規(guī)定，不采納警察筆錄的理由是對(duì)這些筆錄的準(zhǔn)確性有懷疑和保護(hù)犯罪嫌疑人免受不適當(dāng)強(qiáng)迫的期望，歐洲人權(quán)法院在1987年“安特坡庭哥訴奧地利”一案中也曾裁決：主要建立在警察筆錄之上的有罪判決違反了《歐洲人權(quán)公約》第6條第三款的規(guī)定。對(duì)照大陸法系國家的做法，具有筆錄證據(jù)屬性的情況說明之弊顯而易見，但反觀我國刑事訴訟模式，提供情況說明作為案卷筆錄中心主義的邏輯延伸，卻又是具有合法性的。
訴訟程序不能脫離事實(shí)的、實(shí)踐的、具體的實(shí)質(zhì)性影響。微觀層面矛盾的調(diào)整、彌合將更具操作意義，因?yàn)?，宏觀刑事訴訟體制一般在短期內(nèi)難以發(fā)生實(shí)質(zhì)性顛覆，而更微觀、具體的制度哪怕有沖突卻可以調(diào)整共存。在我國刑事訴訟法律體系中，提供情況說明和偵查人員出庭作證兩項(xiàng)制度并存，便很好說明了此點(diǎn)。前者與案卷筆錄中心主義緊密關(guān)聯(lián)，后者顯系直接言詞原則或傳聞證據(jù)規(guī)則使然，兩者背后各為相反的訴訟原則精神所支撐，兩者之所以能夠并存，說明它們?cè)诋?dāng)下我國刑事訴訟這個(gè)整體中皆有合理性。這種合理性可用日本學(xué)者提倡的“變形蟲式的思維”加以理解，意即，在追求直接言詞原則的過程中變通其原則精神但卻“不藐視它的權(quán)威”，隨條件之具備漸進(jìn)實(shí)現(xiàn)其普遍性要求。據(jù)此可說，偵查人員出庭作證預(yù)示著制度發(fā)展的目標(biāo)和方向，在整個(gè)訴訟體制中屬于具有宣示意義的立法表達(dá)，提供情況說明則表現(xiàn)為結(jié)構(gòu)性制約下，法律解釋對(duì)現(xiàn)實(shí)的一種妥協(xié)與適應(yīng)，從中無法簡單得出“偵查人員不能以‘情況說明’代替出庭”的應(yīng)然化結(jié)論。兩者就好比理想狀態(tài)下兩個(gè)本應(yīng)基本重合——絕大多數(shù)情況以偵查人員出庭作證替代提供書面說明——卻又未能重合的圓圈，兩圓未交叉重合的部分正好體現(xiàn)了微觀制度并存的狀態(tài)。因此，要有效緩和調(diào)適微觀層面制度間的矛盾，便需要正確把握未重合部分中，提供情況說明與偵查人員出庭作證間的關(guān)系，而“有限度”正是理解兩者關(guān)系的一把鑰匙。筆者曾主張受制于我國刑事訴訟結(jié)構(gòu)性矛盾，對(duì)偵查人員出庭作證應(yīng)當(dāng)持有限度的認(rèn)識(shí)論的立場，這個(gè)限度的反面就是提供情況說明之限度。有學(xué)者初步分析了案卷筆錄所隱含的偵查人員出庭作證和制作情況說明之邊界，提出在保障訴訟效率的同時(shí)，平衡證明結(jié)果真實(shí)性與證明過程正當(dāng)性，以此合理界定偵查人員出庭作證的范圍。[53]對(duì)此，國家立法雖未直接涉及，但在偵查
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