今天在法院參與顧問單位與對(duì)方合同糾紛的調(diào)解工作，其實(shí)在今天法院主持調(diào)解之前，在庭外為了順利調(diào)解我們是做了大量工作的。對(duì)方在收到傳票和起訴狀副本后主動(dòng)與我方聯(lián)系，從這一舉動(dòng)判斷對(duì)方其實(shí)是有和解的意愿的。有了這個(gè)背景信息使我們能夠制定相應(yīng)的談判方案和確定談判目標(biāo)，經(jīng)過(guò)幾輪會(huì)談，雙方同意由我拿出“和解方案”，作為方案起草者我肯定會(huì)在方案設(shè)計(jì)上有所偏重，接下來(lái)就是對(duì)具體條款的認(rèn)可，我們采?。骸鞍啄?、黑臉”戰(zhàn)術(shù)使得對(duì)方最終妥協(xié)，簽署了調(diào)解協(xié)議。這次調(diào)解結(jié)案即解決了問題又沒傷和氣，取得不錯(cuò)的效果。然而近年來(lái)，以談判、調(diào)解、仲裁等為主要形態(tài)的各種非訴訟糾紛解決機(jī)制（又稱替代性糾紛解決機(jī)制，英文簡(jiǎn)稱ADR），正因其靈活快捷、便利務(wù)實(shí)的特點(diǎn)，迅速勃興為一種時(shí)代潮流，日益成為當(dāng)代社會(huì)中與民事訴訟制度并行不悖、相互作用的重要社會(huì)機(jī)制，深刻影響著整個(gè)糾紛解決體系的面貌。
談判被認(rèn)為是解決分歧的最佳方法——即使在提起訴訟以后亦是如此。事實(shí)上，在律師辦理的民事案件中，相當(dāng)部分是完全可以通過(guò)談判解決的，只不過(guò)委托人與對(duì)方當(dāng)事人因發(fā)生過(guò)沖突便產(chǎn)生了強(qiáng)烈的反感情緒而不愿意談判，或者辦案律師沒有認(rèn)識(shí)到本來(lái)可以通過(guò)談判順利解決雙方糾紛而盲目順從了委托人的不良情緒，或者有的承辦律師根本不具備運(yùn)用談判技巧化解矛盾和分歧的能力，導(dǎo)致過(guò)多的案件沒有經(jīng)過(guò)談判或者談判破裂率高，最終不得不通過(guò)訴諸法院來(lái)解決；相反，統(tǒng)計(jì)結(jié)果表明，在美國(guó)、英國(guó)等西方國(guó)家，90%以上的民事案件是通過(guò)談判達(dá)成和解而結(jié)案的，在已經(jīng)起訴的案件中，又有50%以上最終是雙方談判而庭外和解的。
談判解決糾紛的優(yōu)勢(shì)表現(xiàn)在：
——節(jié)省時(shí)間。訴訟程序繁雜，可能涉及的階段有一審、二審、有的還可啟動(dòng)再審、執(zhí)行等，在每個(gè)階段，又需經(jīng)過(guò)各種法定期限，一個(gè)案件從起訴到執(zhí)行完畢，短則需要數(shù)月至一年，長(zhǎng)則可能達(dá)數(shù)年之久，耗費(fèi)的時(shí)間成本巨大。談判則要簡(jiǎn)便、快捷得多，最為關(guān)鍵的是談判減輕或消除了雙方的對(duì)立情緒，達(dá)成的協(xié)議雙方更容易順利履行(惡意談判的除外)。
——節(jié)約成本。提起訴訟比談判協(xié)商至少需要多支出或墊付訴訟費(fèi)甚至鑒定費(fèi)、強(qiáng)制執(zhí)行申請(qǐng)費(fèi)等費(fèi)用。談判成本則要低廉得多。
——減輕訴訟結(jié)果不確定性帶來(lái)的壓力。訴訟必須以確鑿、充分的證據(jù)為支撐，需要查明的是法律事實(shí)。而商業(yè)交易中當(dāng)事方常常忽略了證據(jù)的制作、收集和保存，其證據(jù)能夠證明的法律事實(shí)往往與客觀事實(shí)大相徑庭甚至截然相反，從而招致敗訴的結(jié)果，雖感冤屈亦不能伸張；有的案件法律關(guān)系并不十分明確，不同的法官常會(huì)存在不同的認(rèn)識(shí)，當(dāng)事方及其律師認(rèn)為可以勝訴的不一定必然勝訴，結(jié)果難以預(yù)測(cè)；中國(guó)是一個(gè)人際關(guān)系盤根錯(cuò)節(jié)的社會(huì)，加上司法不公甚至司法腐敗現(xiàn)象不僅未予根除，在有的地方甚至還相當(dāng)嚴(yán)重，如果遇上了“未審先判”的法官，訴訟風(fēng)險(xiǎn)就更為巨大。談判則不然，談判進(jìn)程及結(jié)果均由雙方自行掌控，雖然也不可完全預(yù)測(cè)，畢竟主動(dòng)性要大得多。
——滿足雙方需求。當(dāng)事人有的利益需求，有時(shí)由于涉及不同的法律關(guān)系，通過(guò)一個(gè)訴訟不能得到全部滿足，一件事情打兩個(gè)甚至三個(gè)官司的情況時(shí)有發(fā)生。而談判則要靈活得多，可將雙方關(guān)切的不同利益通過(guò)“一攬子方案”得到解決。
——維系合作關(guān)系。若是訴諸法律、對(duì)簿公堂，雙方因此而產(chǎn)生的感情裂痕很難得以消弭。談判則可創(chuàng)造相對(duì)和緩甚至友善的氣氛，不至于使雙方業(yè)已建立的商業(yè)合作關(guān)系毀于一旦，有時(shí)還可進(jìn)一步增進(jìn)雙方友好關(guān)系。
當(dāng)然，談判并非都能取得圓滿的結(jié)果，談判破裂的情形也時(shí)常發(fā)生。訴訟作為律師的傳統(tǒng)業(yè)務(wù)和常規(guī)手段，律師沒有理由排斥訴訟，相反，訴訟有時(shí)還可作為談判的籌碼，增強(qiáng)己方的優(yōu)勢(shì)，只不過(guò)不應(yīng)輕易使用它，應(yīng)當(dāng)將其作為最終的、不得已的解決方案，在窮盡一切非訴方式后方宜對(duì)簿公堂。即使提起訴訟后，仍要尋找機(jī)會(huì)通過(guò)談判達(dá)成庭外和解或者法院調(diào)解協(xié)議。
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