
法律規(guī)定,禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人,禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包。轉包的表現形態(tài)有哪些?轉包與分包的區(qū)別是什么?
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一、轉包的表現形態(tài)
轉包在建設工程實務中具有多種形態(tài),根據不同的標準可以進行不同的分類:
1、方式與人數
依據轉包的方式及轉承包人的人數,轉包的形態(tài)可分為:直接轉包與變相轉包。
所謂直接轉包是指承包單位將其承包的全部建筑工程直接轉包給某一施工人;所謂變相轉包是指承包單位將其承包的全部工程通過肢解后,以分包的名義轉包給他人即變相的轉包。直接轉包與變相轉包兩者只是形式的不同,并無實質的區(qū)別,其本質均是轉包人不履行原合同中全部的建設工程任務,而由轉承包人實際完成全部的建設工程任務。因此,建設部明確規(guī)定,承包單位在承接工程后,對該工程不派駐項目經理管理,不進行質量、安全、進度管理,不依照合同約定履行承包義務,無論將工程全部轉包給他人,還是以分包的名義將工程肢解后分別轉包給他人的,均屬轉包行為。
2、轉包次數
依據轉包的次數,轉包的形態(tài)可分為:一次轉包與層層轉包。
所謂一次轉包是指承包單位承包建設工程后,不履行合同約定的責任和義務,將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉給他人承包后不再轉讓的行為;所謂層層轉包是指承包單位承包建設工程后,不履行合同約定的責任和義務,將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉給他人承包后工程被再次或數次轉讓的行為。
3、轉包對象
依據轉包的對象,轉包的形態(tài)可分為:工程總承包(包括勘察、設計、施工)轉包,施工轉包,勘察轉包、設計轉包;施工轉包又可以分為施工總承包轉包,專業(yè)工程轉包。
工程總承包轉包是指工程總承包單位承包建設工程后,不履行合同約定的責任和義務,將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉給他人承包的行為;施工轉包是指施工承包單位承包建設工程后,不履行合同約定的責任和義務,將其承包的全部建設工程施工義務轉給他人或者將其承包的全部工程施工義務肢解以后以分包的名義分別轉給他人。相應的施工總承包人轉讓全部工程施工義務的屬于施工總承包轉包,專業(yè)承包人轉包全部的專業(yè)工程施工義務的屬于專業(yè)工程轉包;勘察轉包是指勘察承包單位承包建設工程后,不履行合同約定的責任和義務,將其承包的全部建設工程勘察轉給他人或者將其承包的全部工程勘察肢解以后以分包的名義分別轉給他人承包的行為;設計轉包是指設計承包單位承包建設工程設計任務后,不履行合同約定的責任和義務,將其承包的全部建設工程設計任務轉給他人或者將其承包的全部工程設計任務肢解以后以分包的名義分別轉給他人承包的行為。
二、與分包的區(qū)別
分包是指從事工程總承包的單位將所承包的建設工程的一部分依法發(fā)包給具有相應資質的承包單位的行為,該總承包人并不退出承包關系,其與第三人就第三人完成的工作成果向發(fā)包人承擔連帶責任。
合法的分包須滿足以下幾個條件:
(1)分包必須取得發(fā)包人的同意;
(2)分包只能是一次分包,即分包單位不得再將其承包的工程分包出去;
(3)分包必須是分包給具備相應資質條件的單位;
(4)總承包人可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質條件的分包單位,但不得將主體工程分包出去。
轉包則指承包人在承包工程后,又將其承包的工程建設任務轉讓給第三人,轉讓人退出承包關系,受讓人成為承包合同的另一方當事人的行為。由于轉包容易使不具有相應資質的承包者進行工程建設,以致造成工程質量低下、建設市場混亂,所以中國法律、行政法規(guī)均作了禁止轉包的規(guī)定。實踐中,常見的轉包行為有兩種形式:
一種是承包單位將其承包的全部建設工程轉包給別人;
另一種是承包單位將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人即變相的轉包。但不論何種形式,都是法律所不允許的。
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