案例摘要：受社會經濟結構變遷的影響，整個社會的婚姻價值觀也在發(fā)生著深刻的變革。契約化以不可阻擋的態(tài)勢，消解著以利他奉獻為主旨的婚姻倫理精神，漸變著人們的婚戀觀。包括婚前財產協(xié)議、婚內財產協(xié)議、離婚協(xié)議甚至頗有爭議的包含財產關系的忠誠協(xié)議、保證書之類的身份協(xié)議越來越普遍地出現(xiàn)在我們的生活中。出于種種考慮相當一部分人習慣于在該種身份契約中對身后遺產進行一并處理，構成理論和實務中頗受爭議的共同遺囑來源之一?，F(xiàn)行繼承法沒有將共同遺囑作為一種獨立的遺囑形式單列出來，于是共同遺囑有效亦或無效，是自在還是自設，理論界和實務界一直爭議不休。作為一線的婚姻家事律師對此感受頗深。適值繼承法修改之際，從筆者代理的婚姻繼承案件出發(fā)探討這一問題，以期對繼承法修改盡綿薄之力。
筆者認為，無論從現(xiàn)實生活角度和法律思維角度共同遺囑的存在都有其合理性，應當肯定其法律效力。鑒于長期以來人們認識上的巨大分歧，新修訂的繼承法有必要明確共同遺囑的效力，并對其變更、撤銷和生效作出明確的限定以便于司法確認并遵守遺囑人最終處分身后財產的真意。
目錄
摘要
一、問題的提出
1、共同遺囑的概念和特征
2、我國的立法現(xiàn)狀
3、相關案例
二、共同遺囑的立法比較分析
三、我國學者對共同遺囑的態(tài)度
四、在我國以確認夫妻共同遺囑有效為宜，但應對其操作適用加以必要的規(guī)范和限制。
一、問題的提出
根植于社會物質生活條件的遺產繼承關系，不僅濃縮著家庭或親屬之身份關系、財產關系的歷史與現(xiàn)狀，而且折射出宏觀經濟體制的運行態(tài)勢，并反映出人們的時代性財產觀念和權利意識。[③]我國現(xiàn)行繼承法并未對共同遺囑作出明確規(guī)定，對于身份協(xié)議中的遺囑條款更是少有人問津，實務中認定和處理多有分歧。
身份協(xié)議中的遺囑條款主要體現(xiàn)在婚前財產協(xié)議、婚內財產協(xié)議（或保證書、忠誠協(xié)議）、離婚協(xié)議中。這些共同遺囑條款是否有效？同樣存在爭議。
1、共同遺囑的概念和特征
廣義的共同遺囑（GemeinschaftlichesTestment;TestmentConjonctif;JointWill),謂二人以上依同一證書作成之遺囑。以同一文構記載于同一證書為必要，故一信套雖盛入兩枚遺囑書或同一紙上，甲乙兩人完全獨立寫立自書遺囑，切離則得成為兩獨立遺囑時，非共同遺囑。[④]
具體來說，共同遺囑，又稱合立遺囑，是指由兩個或兩個以上的遺囑人共同訂立的一份遺囑。有形式意義上的共同遺囑和實質意義上的共同遺囑之分。所謂形式上的共同遺囑又稱單純的共同遺囑，是指即內容各自獨立的數(shù)份遺囑記載于同一份遺囑中。這種單純的共同遺囑其在實質上為數(shù)份獨立遺囑，只不過形式在同一份遺書上，其產生各自的法律效果互不影響。不在本文討論之列。
而實質意義的共同遺囑指的是兩個或兩個以上的遺囑人將其內容共同或相關的意思表示形成一個整體的遺囑意思表示，從而定格于同一遺書上。這時遺囑人之間的遺囑表示是相互牽連和制約的。嚴格意義上的共同遺囑應限于實質意義上的共同遺囑，而本文的討論也以嚴格意義上的共同遺囑為準。
共同遺囑在形式可以分兩種，即兩個遺囑人相互以對方為自己遺產的繼承人或受遺贈人的相互遺囑和相互以對方的遺囑內容為條件的相關遺囑。
共同遺囑在內容上通常有三種表現(xiàn)：一是，相互指定對方為自己的遺產繼承人；二是，共同指定第三人為遺產的繼承人；三是，相互指定對方為自己的遺產繼承人并規(guī)定后死者將遺產留給某第三人。
實質意義上的共同遺囑，與一般遺囑相比，具有法律行為共同性、內容上具有嚴格的內在整體性和變更、撤銷的非自由性、所處分財產性質的共同性、生效時間的特殊性等特征。[⑤]
2、我國的立法現(xiàn)狀
在我國現(xiàn)行《繼承法》根據(jù)遺囑的形式要件所作出的公證遺囑、自書遺囑、代書遺囑、錄音遺囑、口頭遺囑五大分類中，共同遺囑并未在列。而在2000年7月1日實施《遺囑公證細責》第15條則規(guī)定：“遺囑人申請辦理共同遺囑公證的，公證處應當引導他們分別設立遺囑”，“遺囑人堅持申請辦理共同遺囑的，共同遺囑中應當明確遺囑變更、撤銷及生效的條件”。
可見，該規(guī)定對共同遺囑持承認態(tài)度，但對其辦理則限定了條件，即在“遺囑人堅持申請辦理”時，要“明確遺囑變更、撤銷及生效的條件。這就導致，在上位法《繼承法》中并未明示或者單列共同遺囑為一特別的遺囑形式，但在下位法《遺囑公證細責》中卻明確其操作細則。于是就產生一個疑問，共同遺囑到底是否是獨立于五種遺囑形式之外的遺囑形式？民間廣為存在的共同遺囑到底是包含在繼承法規(guī)定的遺囑形式之內還是自設遺囑？
3、相關案例
【案例一】兒子依婚內財產協(xié)議繼承房產，條件未成就敗訴[⑥]
原告：楊某某（男）
被告：杜某（男）
原告之母楊某與被告杜某于XX年XX月XX日登記結婚。2003年10月4日，雙方簽訂協(xié)議書（下附）。
協(xié)議書
協(xié)議人（女方）：楊某
協(xié)議人（男方）：杜某
協(xié)議人雙方均系再婚?，F(xiàn)就婚后財產情況說明和約定如下：
一、婚前雙方共同出資購買杜某單位的集資房，房屋坐落于北京市XX區(qū)XX花園XX號樓XXX室。購買后房屋屬于購買人的私有財產，購買人具有完全產權。
二、購房時，楊某出資人民幣壹拾捌萬元，杜某出資壹拾貳萬元，合計人民幣叁拾萬元，該叁拾萬元已經全部用于購房款以及房屋裝修。
三、該房屋的房產證上產權人簽署的是杜某的名字。雙方約定房屋屬于共同共有，根據(jù)出資比例確定具體份額。
四、現(xiàn)在雙方約定：該房屋在雙方去世后作為遺產歸楊某的兒子楊某某（男）繼承。繼承權自雙方均去世后方可行使。
五、本協(xié)議簽訂后，不經對方書面同意，任何一方無權單獨對該房屋進行處置，也無權用包括但不限于協(xié)議、遺囑等方式對該房屋當時以及以后的權屬情況進行處理或約定。
六、本協(xié)議自雙方簽字后生效，雙方各存一份。
協(xié)議人： 協(xié)議人：
年 月 日 年 月 日
僅僅兩個月后楊某就因交通事故死亡。2004年4月8日，被告在XX省XX
市公證處簽署公證，自愿放棄對楊某一切遺產的繼承權利。被告提供該小區(qū)住房計價單，載明購買該房屋款及其他相關費用共計156589元，該款已經繳納。被告提供鐵路職工租賃契約，證明被告對該房屋的所有權，并表述租賃契約系臨時房產證，該房屋的正式產權尚未發(fā)放。
在楊某去世后，其兒子楊某某起訴到法院要求現(xiàn)在居住使用該房屋，并確認被告死亡后繼承上述協(xié)議約定的房屋的權利。杜某表示拒絕，認為原協(xié)議不是他的真實意思表示，且該協(xié)議約定的繼承條件也未成就，拒絕原告的訴訟請求。
法院查明基本事實如上。
北京市豐臺區(qū)人民法院認為，民事法律行為可以附條件，附條件的民事法律行為在符合所附條件時生效。楊某生前與被告就共同購買的該房屋簽署協(xié)議約定了住房由原告繼承及相關事項，同時明確了繼承權自協(xié)議人雙方均去世后可以行使，該協(xié)議系房屋共同購買人對財產的繼承問題達成一致意見，為附條件的民事法律約定，該房屋的繼承問題應依該協(xié)議履行?，F(xiàn)原告起訴要求居住使用該房屋并確認被告去世后房屋由其繼承，因上述協(xié)議所附條件沒有成就，原告對該房屋尚不能享有權利，故本院對原告的訴訟請求不予支持。判決駁回原告的訴訟請求。[⑦]
評析：該案法院判決首先肯定了該協(xié)議中共同遺囑條款的效力，駁回訴訟請求的理由是遺囑繼承的時間條件尚未具備，而非對共同遺囑形式的否定。
【案例二】妻子依婚內保證書要求繼承財產，法院判決“夫妻相互繼承遺產協(xié)議無效”[⑧]
案情摘要夫妻間為表示忠誠訂立了一份“一方死亡，另一方繼承全部財產”的協(xié)議，這樣的協(xié)議究竟有沒有法律效力呢？
王旭和肖華是一對恩愛夫妻，美中不足的是，結婚10年仍然沒有孩子。面對公婆的壓力，肖華整日憂心忡忡。王旭心疼妻子，總是好言相勸，并表示絕對不會因為沒有孩子和妻子離婚。一次，王旭在哄勸妻子時，肖華竟然拿出了紙筆，“我們立下字據(jù)，也算是給我個保證?！庇谑切とA寫下了這樣一個協(xié)議：夫妻絕不離婚，二人如有一方先亡，則另一方繼承全部財產。
王旭為安撫妻子，當即在協(xié)議上簽了名字。沒想到，不到一年時間，王旭出車禍死亡。辦理完王旭的喪事后，公婆找肖華要回王旭的房產，雙方因遺產問題發(fā)生爭執(zhí)，后肖華拿出了他們夫妻曾經訂立的繼承協(xié)議到法院起訴。
法院經審理認為，遺囑是基于立遺囑人單方面的意思表示，即可產生指定繼承的法律后果，因此立遺囑人無需征得其他人包括繼承人的同意，更不用和他人商量或訂立協(xié)議。兩個或兩個以上公民之間訂立相互繼承的協(xié)議不僅違反了法律關于遺囑的性質和規(guī)定，因此該遺囑沒有法律效力。
判決肖華與丈夫王旭訂立的互相繼承協(xié)議無效，王旭的遺產分別由肖華、王旭父母按法定繼承辦理。
評析：該案中夫妻雙方在婚內保證書中約定了互為遺產繼承人的條款，但法院從遺囑的單方法律行為性否認了婚內保證書中遺囑條款的效力。
【案例三】婚前財產協(xié)議中涉及共同遺囑，法院肯定其效力[⑨]
案情：原告李甲、李乙之父李某再婚前有個人財產房屋一套，因欲與被告趙某欲再婚共結連理，為妥善處理婚前婚后財產，于1998年3月，李某與趙某簽訂了《婚前協(xié)議》一份。該協(xié)議由李某親筆書寫，李某、趙某共同于落款處簽名，約定內容如下：
(1)我所欠的伍萬元債務由趙某拿出婚前財產5萬元給我賠償，我婚前的私有住宅×巷×幢×號從協(xié)議之日起屬于趙某個人的婚前財產，任何人無權干涉。
(2)今后裝修房子的費用與購買家俱資金，均由趙某個人承擔。
(3)我與趙某婚后創(chuàng)下的財產，屬夫妻共同所有，無論哪一方先故，均由健在一方繼承，繼子女無權干涉。如繼子女不孝敬、贍養(yǎng)在世的繼父母，就取消其繼承權，由健在的老人自由處置、變賣作為生活費用。
立協(xié)議人：李某趙某
1998年3月×日
簽訂《婚前協(xié)議》的當日，李某向趙某出具“收條”一張，內容如下：今收到趙某給我?guī)盼槿f元正(作為我婚前清還所欠債務)。落款為：收款人李某。
后雙方于1998年10月辦理結婚登記，婚后共同在該房屋內居住，但一直未辦理房屋產權過戶登記手續(xù)，直至2005年5月經縣房管所登記變更為李某與趙某共有，并頒發(fā)了“房屋所有權證”和兩本“房屋共有權證”，共有人為李某、趙某。另2000年土地部門頒發(fā)了該房屋的“國有土地使用證”，土地使用者為李某。2005年12月，李某因交通事故死亡。
李某死亡后，李某之子原告李甲、李乙訴至法院，請求確認兩原告對父親的遺產房屋一套擁有繼承權，并對該房屋按法定繼承在原、被告之間進行分割。被告趙某則認為，在雙方簽訂《婚前協(xié)議》并按約付給李某伍萬元后，房屋就已歸其所有，變更房產證為共有系被繼承人李某的私自行為，若不能和解，兩原告應清償其父向趙某婚前所借的伍萬元債務后，再分割房產。
被告趙某向法庭提交了《婚前協(xié)議》及《收條》系李某親筆書寫的司法鑒定書，原告對此予以認可，但趙某未能向法庭證明變更房產證系李某的單獨行為。庭審中，原、被告均同意房屋的價值按6萬元計算。
法院經審理認為，被繼承人李某在與趙某結婚之前即1998年3月約定將屬于李某婚前的個人房屋附條件地歸屬趙某，但卻于2005年將此房屋變更登記為李某與趙某共有。因約定在前，變更登記在后，故應將變更登記行為視為當初的“婚前協(xié)議”雙方以變更登記的方式對原“婚前協(xié)議”的變更，因此該房屋的所有人應為李某與趙某。趙某支付李某的5萬元系“婚前協(xié)議”所附之條件，此條件已附房屋的產權變更而變更，且趙某已隨房屋的變更登記由爭議房屋的無產權人成為了共有人之一，故被告主張的此款不應視為李某所欠之債務。李某與趙某所簽婚前協(xié)議中，約定婚后所創(chuàng)財產為夫妻共同財產，一方因故，由健在一方繼承的內容有遺囑的性質，但結合該協(xié)議前后內容看，該房屋在協(xié)議之前已存在，不屬于協(xié)議雙方婚后所創(chuàng)財產之列，故原、被告現(xiàn)爭議的房屋中屬于李某的部份應按法定繼承進行處理，而法定第一順序繼承人是被繼承人李某的配偶、子女、父母。本案被繼承人李某的法定繼承人因父母已不世，故本案繼承人為被繼承人的配偶趙某、子女李甲、李乙。
因雙方爭議的房屋屬于被繼承人李某與被告趙某共有，應將屬于趙某的一半分出為趙某所有后，余下的一半才屬于李某的遺產。為了便于房屋的居住管理，所以應折價分割，其房屋的價值，庭審中雙方均同意以6萬元計算，故本院以雙方認可的價值進行處理。考慮被告趙某與被繼承人李某長期共同生活，故適當多分。依據(jù)《中華人民共和國繼承法》第9條、第10條、第13條第一款、第26條第一款、第29條之規(guī)定，判決如下：
一、坐落于×縣×鎮(zhèn)×巷×號×幢×號房屋歸被告趙某所有、繼承;
二、由被告趙某補給原告李甲、李乙應繼承房屋份額的折價款各9000元。
評析：
該案婚前財產協(xié)議中，雙方約定了關于遺產處理的條款。最后法院并未否認共同遺囑的效力，駁回原告此項訴訟請求的理由是所涉遺產并非共同遺囑處分范圍。
【案例四】離婚協(xié)議約定遺產處理，在法定條件下可以被在后遺囑撤銷。[⑩]
案情 2008年10月，許某與張某在婚姻登記機關辦理了離婚手續(xù)。雙方在離婚協(xié)議書中約定：金巢路面積74平方米一套房產和五萬元人民幣歸張某所有；潮海龍蟠一套房產歸許某所有，除五萬元以外的其余存款和股票也歸許某所有。兩人死后，所有的住房和錢財及股票全部由女兒張楊繼承，如以后出售住房，所賣的錢均歸女兒所得等。2009年4月1日，許某同時給女兒、自己所在單位、許某的姐姐（下稱許姐）立下三份遺囑，內容主要分別為：（一）媽媽走了，沒有留給你任何遺產，靠自己吧；（二）單位不要為我開追悼會；（三）生病的這幾年得到姐姐你的照料，為了報答你，我的錢全歸你領取，也全部屬于你。
2009年6月16日，許某又立下一份遺囑給其姐，主要內容為：為了報答姐姐三年來無微不至的照料，我愿意將現(xiàn)居住的潮海龍蟠一套房產贈送給姐姐，她有權居住、出售、轉讓。她以后出售這套住房，所賣的錢用于，（一）替我還欠款貳拾萬元給北方表姐（她幫我墊付購買冬蟲夏草和西洋參）；（二）幫我買一塊墓地；（三）辦后事的花費。2009年9月5日，許某病逝。辦完許某的后事后，許姐主張按許某遺囑繼承，與張楊發(fā)生爭執(zhí)，許姐遂訴至法院請求按遺囑繼承。法院經審查追加許某的母親趙某為共同原告。另據(jù)法院查明，遺囑所列欠北方表姐二十萬元不屬實，北方表姐證實許某沒有欠其二十萬元冬蟲夏草款。
法院審理認為，根據(jù)離婚協(xié)議約定，許某享有對潮海龍蟠房產所有權，依法可進行處分，包括立遺囑進行遺贈。許某最后一份自書遺囑符合法律規(guī)定，合法有效。依遺囑，許姐依法享有對上述財產的遺囑繼承權。但該權利是附隨義務的，即幫許某還款二十萬、買墓地及辦后事。因其中二十萬欠款經查證不屬實，依法應按法定繼承，由許某之母趙某及張楊共同繼承。但趙某自愿放棄繼承權，故該二十萬元全部由張楊繼承。因此，應判決支持許姐的訴求，但許姐必須給付張楊人民幣二十萬元。
評析：該案在離婚協(xié)議中，包含了遺囑條款，但其后，判決依據(jù)最后一份遺囑判決的根據(jù)是因為其終意性，而非離婚協(xié)議中遺囑條款的無效性。
以上四個具有代表性的案例基本上體現(xiàn)了我國司法實踐中對共同遺囑的態(tài)度，即一般不從遺囑形式本身來評判其效力。或者說并不把共同遺囑看做一種另類于其他五種遺囑形式的自設遺囑。這也是其得以存在的土壤。
二、共同遺囑的立法比較分析
現(xiàn)今世界上各主要法系國家對共同遺囑持有兩種截然不同的態(tài)度。[11]
一種采承認主義。近代以降，各民法關于共同遺囑之態(tài)度，甚不一致。英美判例，承認共同遺囑，不論相互或相關，未加以限制。奧民法、普魯士法及德民法，惟承認夫妻間之共同遺囑。韓民法未有禁止規(guī)定，尚有夫妻或父母間共同遺囑之習慣。[12]
德國民法典關于共同遺囑的主要規(guī)定有：
（1）共同遺囑僅得由夫妻雙方為之。
（2）由于共同遺囑以夫妻關系的存在為基礎，所以當婚姻無效或被解除時，除非可以推定即使有這種情況出現(xiàn)被繼承人仍會有這種處分，共同遺囑無效[.
（3）在共同遺囑中，夫妻雙方處分往往相互關聯(lián)，因而具有依存性。如果按遺囑內容可以認為，如果沒有他方的處分，此方也不會為自己的處分，則一方的處分無效或撤回，他方的處分也無效。
（4）夫妻一方死亡時，他方的撤回權消滅，但生存方在拒絕他方對自己的贈與時，可以撤銷自己的處分。
另一種采禁止主義。法民法（968條1097條），及日民法（975條）絕對禁止。瑞士民法將草案規(guī)定刪除，未置有規(guī)定，解釋上不許共同遺囑。。。。。。我(臺灣)民法未有規(guī)定。[13]
法國民法典第968條規(guī)定：“二人或二人以上不得以同一證書訂立遺囑，不問為第三人的利益，或為相互的遺產處分?！?/p>
（2）本民法典第975條規(guī)定：“二人以上者不得以同一證書立遺囑。”
（3）瑞士民法典雖然沒有明文規(guī)定禁止共同遺囑，但是在解釋上不承認共同遺囑有效。
（4）匈牙利民法典第644條規(guī)定：“兩個或兩個以上的人在同一文件上以任何方式立下的遺囑，均無效。
此外，還有些國家或地區(qū)的繼承法既未明確規(guī)定允許訂立共同遺囑，也未明確禁止訂立共同遺囑，但在實際上并不承認共同遺囑的法律效力。[14]
同為大陸法系的法國民法和德國民法之所以對共同遺囑持完全相反的態(tài)度，有學者分析其原因可能有以下三個方面：[15]立法背景不同、歷史文化傳統(tǒng)、社會習慣和民眾意識差異、在制定法律時所采用的不同立法原則所致。就共同遺囑問題，法國民法更偏重于遺囑理論，德國民法則側重于繼承實踐。在這一點上，德國民法與英美判例十分相似，采用“遵循先例”原則的英美法系國家，其判例法較大陸法系國家的成文法更貼近實踐，也能更快地反映實踐。
而且，在禁止主義的立法當中，大多數(shù)國家僅僅是從共同遺囑的形式上加以禁止，而沒有從實質意義上禁止，即僅強調禁止于同一文書，換句話說，現(xiàn)實生活中仍然可以規(guī)避法律，通謀訂立互為條件的或者說是附條件或附義務的遺囑。
三、我國學者對共同遺囑的態(tài)度
我國繼承法對共同遺囑并無規(guī)定。理論上與實踐中對是否認可共同遺囑的法律效力存在著較大分歧，有否定說、承認說和限制說三種觀點。[16]
承認說認為，雖然繼承法沒有明文確認共同遺囑，但也未排除共同遺囑的有效性，從我國國情出發(fā)，應當確立共同遺囑的法律地位和效力，肯定夫妻二人采用共同遺囑的形式處分共同財產。其基本理由可概括為三點：
其一，遺囑行為是一種私法上的行為。遺囑人設立遺囑的目的，是表明自己死亡后對遺產處分的意愿。對遺囑效力的確認應當貫徹私法自治的原則，只要是真實的意思表示就應當認為有效，而不應過分關注其行為的方式。
其二、符合我國繼承習慣。我國財產繼承的習慣做法是，父母一方去世，子女一般不急于去繼承父親或母親的遺產，而是等到父母雙亡以后，子女們才去分割父母的遺產。父母訂立共同遺囑與這種習慣一致。
其三，符合我國多數(shù)家庭的的財產制狀況。雖然法律授予夫妻選擇適用婚姻財產制的權利，但大多數(shù)家庭都是共同勞動，收入歸家庭共同所有。遺囑人在立遺囑時，難以界定個人財產并預先立遺囑處分。而共同遺囑則直接以家庭共同財產為對象，既可以使遺產的效用最大化又可以避免多次分家析產帶來的糾紛與問題。
其四，共同遺囑有利于整合財產保護配偶和幼小子女的利益，避免繼承人之間為爭奪遺產而引起家庭糾紛。[17]
否定說認為共同遺囑與遺囑的理論相矛盾，我國繼承法不承認共同遺囑的效力。其理由主要有：
第一，共同遺囑有違遺囑自由原則?！吧w遺囑有絕對的自由性，其成立、消滅應獨立為之，共同遺囑妨礙遺囑撤回之自由，而且就共同遺囑人之意思亦易生疑義，自不宜承認共同遺囑;而夫妻之人格各自獨立，亦無為例外解釋之必要?！盵18]
第二，共同遺囑的實現(xiàn)過程容易出現(xiàn)障礙，特別是指定第三人為最終繼承人或受遺贈人的共同遺囑。這種共同遺囑以遺囑人全部死亡為生效條件。然而現(xiàn)實生活中，兩個或兩個以上的遺囑人同時死亡的概率微乎其微。一方死亡到遺囑生效往往相隔很長一段時間，其間難以預料的情勢變遷會影響到共同遺囑的最終實現(xiàn)。最突出的是，共同遺囑人之一死亡后，另一方欲更改或撤銷遺囑的問題。發(fā)生這種情況，必將涉及對先亡者遺愿的尊重和遺囑指定的最終繼承人權利的保護，關系十分復雜，給處理造成困難。[19]
第三，共同遺囑有背遺囑形式的強行性要求。共同遺囑不是與個人遺囑相并列的一種遺囑類型，而是一種遺囑的形式。遺囑的形式不是任意性的規(guī)定，而是強行性的，即不符合法律規(guī)定的形式就不能發(fā)生效力。在我國《繼承法》施行前，由于我國法律并未對遺囑的形式作出明確規(guī)定，存在共同遺囑是可以理解，也是承認其效力的。但是在《繼承法》施行后，對于不合法律規(guī)定形式要求的遺囑，則不能承認其效力。因此，對于《繼承法》實施后設立的共同遺囑，應當是屬于形式不合法律規(guī)定的無效的遺囑。但是對于單純的共同遺囑，由于遺囑中各遺囑人的意思表示是獨立的，對其效力容易確認，應當承認是有效的。[20]
第三種為有限制的肯定說。該說又分為兩種主張：一是從主體上有限制地承認共同遺囑，即承認夫妻共同遺囑，但對其他共同遺囑不能承認。其理由是：
第一，夫妻的共同財產一般不分割，難以分清各自的財產范圍。這一特點使夫妻雙方愿意合立遺囑。
第二，夫妻共同遺囑有利于保護配偶的繼承權。即夫妻一方死亡，共同財產屬于他的那一部分，通過共同遺囑由對方繼承，這樣財產穩(wěn)定，使配偶的生活不致因一方死亡而受更多的沖擊。[21]
二是從內容上進行限制，即“共同遺囑部分有效說”。認為一個共同遺囑人死亡后共同遺囑只對已死亡的遺囑人的遺產產生效力，而活著的遺囑人則有權保留屬于自己的那部分財產，有權隨時變更或撤銷所立遺囑。[22]
對于共同遺囑之所以出現(xiàn)上述不同的態(tài)度，其根本原因在于這種遺囑本身有利有弊：在人們的遺囑法制觀念不強時，則表現(xiàn)出弊大于利;在繼承法制健全、人們的遺囑法律水平提高時，則會利大于弊。[23]
四、在我國以確認夫妻共同遺囑有效為宜，但應對其操作適用加以必要的規(guī)范和限制。
其一，夫妻共同遺囑在我國存在有其現(xiàn)實需要。
前已述及，確認共同遺囑的法律效力具有弘揚傳統(tǒng)優(yōu)秀文化的價值取向、符合我國的繼承傳統(tǒng)、符合我國多數(shù)家庭的的財產制狀況、有利于整合財產保護配偶和幼小子女的利益，避免繼承人之間為爭奪遺產而引起家庭糾紛的優(yōu)點。
另外，隨著離婚率的攀升，再婚家庭逐漸增多，面對復雜的婚史狀況，相當一部分夫妻或準夫妻選擇訂立婚前、婚內財產協(xié)議等身份關系的協(xié)議，受傳統(tǒng)思想的影響，雙方在協(xié)議中往往將身后財產一并進行處理，成為身份協(xié)議中的共同遺囑條款的重要來源。
其二、夫妻共同遺囑并不違反遺囑自由原則。
遺囑繼承的內在根據(jù)是財產所有權，遺囑自由是遺囑繼承的基本價值。所謂遺囑自由是指當事人通過遺囑處分自己死后財產的自由權。旨在對公民財產權進行徹底保護，并有養(yǎng)老育幼、發(fā)揮家庭職能的作用。[24]
共同遺囑要求共同立遺囑人受共同遺囑的約束，不能任意撤銷遺囑，表面上似乎限制了各共同立遺囑人的自由。這也成為否定論者反對共同遺囑效力的最有力武器。但實際上，共同遺囑恰恰首先是當事人遺囑自由的體現(xiàn)并以遺囑自由為基礎。
首先，當事人是否選擇共同遺囑以及如何確定共同遺囑的財產范圍、如何確定繼承人等，均取決于當事人的遺囑意思表示和各立遺囑人能否達成合意，這也在遺囑自由的范疇之內。
另一方面，在財產處于共有狀態(tài)的情況下，共同財產所有人僅在自己的財產范圍內有處分自由。這種基于財產狀態(tài)對共有人處分權的限制一定程度上也限制了當事人實現(xiàn)更大的遺囑自由。特別是，確立繼承雖然表現(xiàn)為對于死后財產歸屬的確定，但在現(xiàn)實中往往是綜合考慮多種因素之下的方案選擇。這時，當事人要想實現(xiàn)更大的遺囑自由，讓遺囑發(fā)揮更大的功能，就需要借助于其他共有人的意思表示形成對共同財產的處分合意。由此可見，承認共同遺囑實際上意味著在更大程度上對于立遺囑人意思自由的保護和尊重。
其三，符合財產使用的效用原則。共同遺囑往往意味著對共同財產的使用效益進行統(tǒng)籌考慮，盡量不分割而整體繼承，可以減少財產分割的成本，并且通常更有利于財產的使用與收益。
其四，共同遺囑在操作上的難題并非無法解決。對一種法律制度的取舍首先是要看其是否符合法律的價值取向，在此前提下再考慮調整的技術難度。應當說，較之單獨遺囑，共同遺囑的法律調整確實難度較大，但只要抓住其基本問題，同樣可以通過設定相應的規(guī)則進行解決。
其五，共同遺囑的適用主體應限定于夫妻關系。原因在于，一方面，共同遺囑需基于共同財產發(fā)生，其一個主要意義也是保障健在的配偶一方的利益。同時，共同遺囑需要共同立遺囑人的密切協(xié)商，其通常也只能發(fā)生于夫妻之間，作為夫妻雙方處分共同財產、保障家庭利益的繼承手段。另一方面，共同遺囑在實際操作中會產生共同財產的界定、特定情況下一方撤銷共同遺囑等問題，這些問題在夫妻關系之外也較難認定和處理。
總之，根據(jù)民間采用共同遺囑的普遍情形，兼顧家庭財產和親屬關系的現(xiàn)狀及發(fā)展趨向，從法律上確認和限制共同遺囑應集中于四個方面：一是在主體上，只允許夫妻之間訂立共同遺囑，賦予配偶享有共同遺囑的權利。二是在內容上，只認可相互以對方為繼承人，或相互以對方為繼承人、再以第三人為繼承人，或以共同財產為標的、指定第三人為繼承人等三類共同遺囑。三是在形式上，應限定共同遺囑只能采用自書、代書和公證三種形式。四是在變更和撤銷上，賦予協(xié)議變更或撤銷的權利;對單方面的變更或撤銷，則應列舉特定法定事由，只有符合該特定事由，才能產生遺囑變更或撤銷的效力。
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[③]麻昌華、曹詩權：共同遺囑的認定與建構，選自《法商研究》199901。
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[⑨]源自中顧法律網http://news.9ask.cn/ycjc/yzjc/yzxl/201107/1449380.shtml2011年7月9日
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[18]陳其炎等：《民法繼承法新論》，臺灣三民書局印行，第307頁。
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[22]鮑海濤：《試論共同遺囑的法律效力》，《深圳法制報》1993年7月27日。
[23]麻昌華、曹詩權“共同遺囑的認定與建構”，選自《法商研究》199901。
[24]劉春茂：《中國民法學·財產繼承》，中國人民公安大學出版社1990年版，第328頁。
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