文章轉(zhuǎn)自“中國(guó)人民大學(xué)律師學(xué)院”公眾號(hào)，執(zhí)筆人：最高人民法院民一庭李琪
一、案情簡(jiǎn)介
2004年8月10日，發(fā)包人美蘭公司與承包人大華公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，約定由大華公司承建美蘭商廈的土建、水、電、暖及外墻裝修工程。工期為2004年9月1日—2005年10月30日，合同工期總?cè)諝v天數(shù)240天（扣除冬歇期），合同價(jià)款暫約定6000萬元。合同約定，承包人必須按照協(xié)議書約定的竣工日期或工程師同意順延的工期竣工。因承包人原因不能按照協(xié)議書約定的竣工日期或工程師同意順延的工期竣工的，承包人承擔(dān)違約責(zé)任。
美蘭公司如期交付施工圖紙，大華公司2004年9月1日進(jìn)場(chǎng)施工。美蘭公司在取得《預(yù)售許可證》后，于2005年5月與購房者簽訂《房屋買賣合同》，約定2005年12月31日交付房屋，逾期須按日支付違約金。
大華公司在施工過程存在勞力投入不足，窩工，有時(shí)因自身的原因出現(xiàn)返工、工程被整改，曾經(jīng)因使用無合格證的鋼筋被暫停施工。2005年7月26日大華公司出具《承諾書》，承諾在美蘭公司撥付80萬元后，保證如期完工。7月27日美蘭公司給付大華公司80萬元。
2006年5月30日，大華公司以美蘭公司未足額支付工程進(jìn)度款為由向美蘭公司送達(dá)《終止合同通知書》。美蘭商廈只完成主體框架。
美蘭公司已向購房者支付逾期交房違約金465萬元。
大華公司起訴至法院，請(qǐng)求：判令美蘭公司支付工程款1377萬元，并終止施工合同；承擔(dān)遲延支付工程款利息及違約金60萬元；美蘭公司辯稱已按施工進(jìn)度足額支付工程款。
一審法院認(rèn)為，根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條、《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》第七條第（一）項(xiàng)之規(guī)定，涉案工程應(yīng)進(jìn)行招投標(biāo)而沒有進(jìn)行，《建設(shè)工程施工合同》無效。關(guān)于大華公司主張工程款，因美蘭公司自認(rèn)還有595萬未支付，法院予以采信。美蘭公司辯稱工程未經(jīng)驗(yàn)收合格，大華公司無權(quán)要求支付剩余工程款。一審法院認(rèn)為，大華公司施工未完工程已經(jīng)交付給美蘭公司，且美蘭公司并未提出異議，現(xiàn)沒有證據(jù)證明美蘭公司申請(qǐng)竣工驗(yàn)收，故其關(guān)于大華公司施工工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收拒付剩余工程款主張屬于惡意抗辯，不予支持。
一審法院判決：（一）確認(rèn)建設(shè)工程施工合同無效；（二）美蘭公司給付大華公司工程款595萬元及利息；（三）駁回大華公司其他訴訟請(qǐng)求；
美蘭公司與大華公司均未提起上訴，一審判決生效。
2006年10月1日，美蘭公司另行向法院提起訴訟，主張大華公司因延誤工期過錯(cuò),賠償其已向購房者支付的逾期交房違約金損失465萬元。
二、法院裁判情況
一審法院認(rèn)為，美蘭公司與第三方簽訂的《房屋買賣合同》違約損失，不屬于無效合同賠償范圍，判決駁回美蘭公司訴訟請(qǐng)求。
美蘭公司不服一審判決，提起上訴稱，大華公司提出解除合同時(shí)尚未完工，單方停止施工后，為避免損失擴(kuò)大，又委托其他施工隊(duì)伍進(jìn)行施工，直到2006年8月才竣工。另外，在施工過程中大華公司從未遞交工程延期報(bào)告，且存在現(xiàn)場(chǎng)作業(yè)面勞力投入不足，窩工，返工、工程被整改，大華公司曾經(jīng)因使用無合格證的鋼筋被暫停施工等情況。大華公司應(yīng)對(duì)其過錯(cuò)行為承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，故請(qǐng)求判令大華公司賠償實(shí)際損失465萬元。
二審法院認(rèn)為，雙方簽訂的建設(shè)工程施工合同已被生效判決認(rèn)定無效(根據(jù)當(dāng)時(shí)相關(guān)司法解釋認(rèn)定案涉合同無效，并無不妥，但在《合同法》司法解釋二頒布施行后，此類合同的效力認(rèn)定問題似應(yīng)認(rèn)真考量——筆者注)，《合同法》第五十八條規(guī)定，合同無效或者被撤銷后，有過錯(cuò)的一方應(yīng)賠償對(duì)方因此受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。本案中，雙方對(duì)于合同無效均有過錯(cuò)。大華公司如依誠(chéng)實(shí)信用原則施工，工程按期交付，美蘭公司向?qū)嶋H購房戶支付的465萬元逾期交房違約金可以避免。大華公司施工過程中存在現(xiàn)場(chǎng)作業(yè)面勞力投入不足，窩工，返工、工程被整改，曾經(jīng)因使用無合格證的鋼筋被暫停施工等情況；出具承諾書后，未按承諾完成約定工程量，大華公司應(yīng)承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任。對(duì)于因無效合同美蘭公司實(shí)際賠償購房戶違約金465萬元應(yīng)納入無效合同過錯(cuò)賠償范圍，由于本案不易計(jì)算過錯(cuò)與損失之間數(shù)額，綜合衡量，根據(jù)《合同法》第五十八條規(guī)定，酌情裁量大華公司賠償美蘭公司實(shí)際損失465萬元的30%。
三、主要觀點(diǎn)及理由
本案是關(guān)于建設(shè)工程施工合同被確認(rèn)無效后的處理問題。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第二條和第三條，對(duì)于建設(shè)工程本身主張工程款確立兩個(gè)原則：一是工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，承包人可請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款；二是對(duì)于驗(yàn)收不合格工程能否修復(fù)作為分界點(diǎn)作出不同規(guī)定。該條司法解釋的法律依據(jù)是《合同法》第五十八條。建設(shè)工程施工合同的履行過程，就是承包人將勞動(dòng)及建筑材料物化到建設(shè)工程的過程。在合同被確認(rèn)無效后，發(fā)包人取得的財(cái)產(chǎn)形式上是承包人建設(shè)的工程，實(shí)際上是承包人對(duì)工程建設(shè)投入的勞務(wù)及建筑材料，無法適用返還財(cái)產(chǎn)的方式使合同恢復(fù)到簽約前的狀態(tài)，只能按照折價(jià)補(bǔ)償?shù)姆绞綄?duì)無效合同予以處理。
但理論和實(shí)務(wù)中，對(duì)于建設(shè)工程施工合同被確認(rèn)無效后，發(fā)包方與第三方簽訂合同導(dǎo)致的違約責(zé)任損失能否作為建設(shè)工程施工合同無效的過錯(cuò)賠償范圍爭(zhēng)議很大。
觀點(diǎn)一：發(fā)包方與第三方簽訂的合同導(dǎo)致的違約責(zé)任損失不能作為建設(shè)工程施工合同無效的過錯(cuò)賠償范圍。理由是，第一，合同無效，當(dāng)事人承擔(dān)的是締約過失責(zé)任，對(duì)此，《合同法》第四十二條規(guī)定了三種情形，即假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商，故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況，有其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為。即其過錯(cuò)應(yīng)是“訂立合同過程中”違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為，對(duì)于發(fā)包方與第三方簽訂合同的違約責(zé)任損失，不屬于建設(shè)工程施工合同無效的過錯(cuò)賠償范圍；第二，發(fā)包方與第三方簽訂合同的違約責(zé)任損失，與建設(shè)工程施工合同無效之間沒有法律上的因果關(guān)系；第三，締約過失責(zé)任保護(hù)的是信賴?yán)娴膿p失。信賴?yán)嬉卜Q消極利益，是指無過錯(cuò)合同一方當(dāng)事人因合同不成立等原因遭受的實(shí)際損失。[1]該損失范圍應(yīng)該僅針對(duì)訂立合同本身，比如為訂立合同對(duì)市場(chǎng)的前期考察費(fèi)用、訂立合同的支出等。
觀點(diǎn)二：發(fā)包方與第三方簽訂的合同導(dǎo)致的違約責(zé)任損失應(yīng)該作為建設(shè)工程施工合同無效的過錯(cuò)賠償范圍。其法律依據(jù)是《合同法》第五十八條?！逗贤ā返谖迨藯l的表述方式不同于第四十二條，第四十二條明確締約過失責(zé)任是指在“訂立合同過程中”，而五十八條表述為“有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此受到的損失”，按照文意解釋，“因此受到的損失”范圍不僅僅指“訂立合同過程中”，即從立法本意而言，并不排斥將發(fā)包方與第三方違約責(zé)任損失納入過錯(cuò)賠償范圍。另外，按照“有損失有救濟(jì)”的法理原則，在發(fā)包方無法尋求依據(jù)有效合同追究承包方違約責(zé)任的情況下，應(yīng)該給予其損害賠償救濟(jì)機(jī)會(huì)。
觀點(diǎn)三：發(fā)包方與第三方簽訂的合同導(dǎo)致的違約責(zé)任損失能否作為建設(shè)工程施工合同無效過錯(cuò)責(zé)任賠償范圍，應(yīng)區(qū)別情況看待。在符合一定條件下可以納入。
我們傾向于第三種觀點(diǎn)。其理由是，第一，從解釋論，《合同法》第五十八條規(guī)定的過錯(cuò)賠償責(zé)任，并不僅限于“訂立合同過程中”，合同無效并不完全排除相關(guān)內(nèi)容對(duì)當(dāng)事人的拘束力，特別是在合同僅違反法律、行政法規(guī)有關(guān)程序性規(guī)定而當(dāng)事人意思表示真實(shí)且不損害國(guó)家、集體和他人利益之情形。第二，合同盡管嗣后被確認(rèn)為無效，在合同無效責(zé)任規(guī)定并不明確情況下，仍應(yīng)適用誠(chéng)實(shí)信用原則確定當(dāng)事人的過錯(cuò)。第三，從衡平當(dāng)事人利益角度也應(yīng)將符合一定條件的發(fā)包人與第三方的違約責(zé)任損失納入合同無效過錯(cuò)責(zé)任賠償范圍，即根據(jù)具體案情，根據(jù)無效合同當(dāng)事人訂立合同的過錯(cuò)、履行符合真實(shí)意思表示的合同過程中誠(chéng)實(shí)信用原則違反程度、無效合同當(dāng)事人的過錯(cuò)與損失之間的因果關(guān)系等角度綜合分析。具體情形詳述如下：
第一，衡量導(dǎo)致無效合同的原因和過錯(cuò)。根據(jù)過錯(cuò)程度承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，雙方對(duì)訂立無效合同都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，即應(yīng)根據(jù)各方主觀惡意和違背誠(chéng)實(shí)信用原則的程度來分清各自責(zé)任大小，按照各自的責(zé)任，分擔(dān)損失。
第二，建設(shè)工程施工合同無效是否導(dǎo)致合同完全不能參照適用？或者對(duì)當(dāng)事人毫無拘束力？我們認(rèn)為此問題尚可商榷。在區(qū)分無效合同過錯(cuò)中，合同中的有關(guān)條款仍可作為當(dāng)事人是否違反誠(chéng)實(shí)信用原則的參照。本案中，大華公司存在現(xiàn)場(chǎng)作業(yè)面勞力投入不足，窩工返工、工程被整改，曾經(jīng)因使用無合格證的鋼筋被暫停施工等情況；特別是出具承諾書后，未按承諾完成約定工程量，存在一定的過錯(cuò)。
第三，《合同法》第五十八條規(guī)定，合同無效的，有過錯(cuò)的一方要賠償對(duì)方因此所受到的損失，這種損失賠償應(yīng)當(dāng)包括訂立合同過程中的損失和履行合同過程中的損失。目前學(xué)界在反思締約過失責(zé)任的賠償范圍，認(rèn)為，將締約過失責(zé)任限于直接損失（主要是指因締約而支持的費(fèi)用）的做法錯(cuò)誤。[2]我們認(rèn)為，從鼓勵(lì)交易原則、維護(hù)誠(chéng)實(shí)信用原則出發(fā)，對(duì)于締約過失責(zé)任的賠償范圍不應(yīng)僅限于締約發(fā)生的費(fèi)用。締約過失賠償?shù)姆秶?，?yīng)以對(duì)方的締約過失造成的實(shí)際損失為準(zhǔn)，包括締約合同的支出，由于對(duì)于違反前契約義務(wù)而受有的損失，以及由于對(duì)方的過失而造成的訂約機(jī)會(huì)喪失而受有的損失。[3]就本案而言，發(fā)包方出于對(duì)承包方能按期完工的信賴，與第三方簽訂《房屋買賣合同》并確定違約責(zé)任。在合同無效情況下，發(fā)包方難以向承包方主張合同違約責(zé)任，在合同被確認(rèn)無效且承包方在履行合同過程中的確存在過錯(cuò)情況之下，不將該損失納入合同無效過錯(cuò)賠償范圍，無疑與“有損失有救濟(jì)”的原則相悖。
第四，納入無效合同過錯(cuò)責(zé)任賠償?shù)膿p失應(yīng)當(dāng)是賠償損失一方訂立合同時(shí)或合同履行過程中已經(jīng)知道或應(yīng)當(dāng)預(yù)見的損失,且該損失應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人有證據(jù)證明的已實(shí)際發(fā)生的損失。對(duì)于尚未發(fā)生的損失，亦不應(yīng)納入無效合同過錯(cuò)責(zé)任賠償范圍。該案中，大華公司在履行合同過程中，已經(jīng)明知美蘭公司與第三人簽訂《房屋買賣合同》，逾期完工將導(dǎo)致美蘭公司逾期交房并承擔(dān)違約責(zé)任，該損失的發(fā)生與大華公司訂約過錯(cuò)及履約過錯(cuò)均有關(guān)系，其應(yīng)對(duì)過錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。
第五、發(fā)包方的損失與承包方的過錯(cuò)之間有因果關(guān)系。本案中，大華公司如果不存在延誤工期情形，工程按期竣工，美蘭公司如期交房，可以不必承擔(dān)逾期交房違約損失。該損失的發(fā)生與大華公司違反誠(chéng)實(shí)信用原則存在過錯(cuò)延誤工期有因果關(guān)系。
實(shí)踐中，確定損失與無效合同之間的因果關(guān)系，既包括無效合同的訂立，也包括在履行合同過程中當(dāng)事人誠(chéng)實(shí)信用原則的違反。與合同訂立、履行無關(guān)的損失不能列入賠償范圍。即應(yīng)根據(jù)各方當(dāng)事人違背誠(chéng)實(shí)信用原則的程度來分清各自責(zé)任大小，按照各自的過錯(cuò)，分擔(dān)損失。
建設(shè)工程施工合同被確認(rèn)無效后，發(fā)包方與第三人簽訂的《房屋買賣合同》因逾期交房發(fā)生的違約損失，如果承包人在簽訂合同時(shí)或履行合同中已經(jīng)知道或應(yīng)當(dāng)知道該損失發(fā)生，且該損失與承包人的過錯(cuò)有因果關(guān)系，可以納入無效合同過錯(cuò)責(zé)任賠償范圍。根據(jù)承包方訂立合同、履行合同中的過錯(cuò)責(zé)任程度及違反誠(chéng)實(shí)信用原則的程度，依據(jù)《合同法》第五十八條規(guī)定判令其承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
（執(zhí)筆人：最高人民法院民一庭李琪）
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