一、網(wǎng)絡社會下的行為人犯罪心理
互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展速度在當代可謂是一日千里，網(wǎng)民的數(shù)目更是與日俱增。網(wǎng)絡社區(qū)人口的繁殖，一時魚龍混雜、泥沙俱下，也帶來了網(wǎng)絡不良行為，乃至引發(fā)網(wǎng)絡犯罪。
（一）行為人心理的虛擬和現(xiàn)實二元化
網(wǎng)絡社會下行為人心理與現(xiàn)實生活中的行為人的心理是有區(qū)別的，由于處在相對獨立的個人空間里，網(wǎng)絡行為人常常表現(xiàn)出日?，F(xiàn)實生活中少見的恣意，并且勇于嘗試新的舉措，行為人的行為有直接（直奔主題）的特點。因為網(wǎng)絡作為一個巨大的信息載體，其快速便捷的訪問方式能夠充分滿足行為人獵奇的心理。缺乏對偽造的以及灰色信息的制裁機制使得網(wǎng)絡上虛假信息的泛濫，在此環(huán)境下，行為人對于是非真假的關注度與辨別度都降低，羞恥心、榮辱心等道德約束越發(fā)式微，以致行為人的罪責感淡漠，對丑陋現(xiàn)象心理麻木。
《禮記.中庸》有言：“道也者，不可須臾離也，可離非道也。是故君子戒慎乎其所不睹，恐懼乎其所不聞。莫見乎隱，莫顯乎微，故君子慎其獨也?！比羧狈ι鳘毿摒B(yǎng)，獨處時和眾人前不一樣，公欲收縮、私欲擴張，人心就會向功利、浮躁和無廉恥感傾斜，虛偽浮夸面具風氣就會滋生泛化，于是虛擬環(huán)境下行為人心理呈現(xiàn)出在網(wǎng)絡上和現(xiàn)實中向不同方向發(fā)展的二元化傾向，這也是有些人在網(wǎng)絡虛擬世界和現(xiàn)實生活中判若兩人的一個重要詮釋。
（二）規(guī)范視角下的網(wǎng)絡道德與法律
淡化的規(guī)范約束擴張了人的自由，膨脹了人的想象力，吹鼓了人的欲望。沒有克制的任何欲望都是無止境，再加上網(wǎng)絡信息給行為人帶來的各種沖動，行為人網(wǎng)絡行為失范，網(wǎng)絡道德遭遇困境。個體成癮相伴而生的是個體失位，面臨道德的拷問。
波斯納認為，“道德與法律重疊的原因是它們是并列的、促成社會繁榮所需要的合作方式和程度的方法，而道德是更早先的方法”。從法經(jīng)濟學的角度，對于行為人在網(wǎng)上的一些不良舉止言論挑戰(zhàn)規(guī)范約束時，由于旁觀者的增多，出來阻止失范行為的可能性就降低。假定阻止者的阻止收益為100，成本為70。若這里僅有一個潛在阻止者，因100>70他會阻止，但若有10人可能阻止，每個人都認為若自己不阻止，其他9人有45％的概率出來阻止，那么每個人就會得出阻止收益55（55％×100）<70，這樣就沒人出來阻止了，于是失范行為越發(fā)嚴重。當?shù)赖碌脑庥隼Ь扯鵁o法發(fā)揮效用時，法律即成為保護正義的最后一道屏障。種種網(wǎng)絡不良行為一旦逾越了道德的界限，法律即介入；假若超過了民事法律的容忍度，刑法就接手了。
（三）犯罪心理下的網(wǎng)絡不良行為和犯罪
當行為人的心理指向犯罪，以實施犯罪為內(nèi)容，則出現(xiàn)了犯罪心理，伴隨產(chǎn)生可加以刑法分析的犯罪動機，犯罪動機支配下的犯罪心理并不必然導致犯罪，犯罪心理下的網(wǎng)絡不良行為大多局限在社會反應較為寬容的閾值以內(nèi)。僅當犯罪心理轉(zhuǎn)化為犯罪行為，犯罪動機具體化為犯罪目的后，這時才出現(xiàn)網(wǎng)絡犯罪。
網(wǎng)絡犯罪，是指犯罪行為人為了達到破壞、獲利、傳播等目的，依靠網(wǎng)絡通訊技術支持，以網(wǎng)絡為媒介，利用計算機網(wǎng)絡實施的，以網(wǎng)絡或連接在網(wǎng)絡上的計算機系統(tǒng)作為犯罪場所或手段（工具），造成巨大經(jīng)濟損失、政治影響以及其他觸犯刑法之行為。其中，出于研究深入化的需要，本文擷取網(wǎng)絡犯罪之重要共犯類別----網(wǎng)絡教唆犯加以重點探討。
二、網(wǎng)絡教唆犯的具體類型
教唆犯是以授意、慫恿、勸說、利誘或者其他方法故意使他人犯罪的人。其主觀方面須為故意（含間接故意），發(fā)生間接故意教唆的場合，因為網(wǎng)絡技術行為的復雜性和不可預測性，行為人通常對自身教唆行為的危害性并不確切了解，而基于放任心理去從事教唆行為。另外，過失教唆不受處罰，但可構(gòu)成過失正犯。網(wǎng)絡教唆犯是網(wǎng)絡犯罪中的教唆犯。目前，以“教唆”形式出現(xiàn)的網(wǎng)絡犯罪行為已司空見慣，比如，恐怖分子利用互聯(lián)網(wǎng)鼓動、懸賞其他人進行爆炸、暗殺、綁架等恐怖活動；民族分裂分子利用互聯(lián)網(wǎng)煽動民族歧視和仇恨。這些都有可能涉及到教唆犯的成立問題。網(wǎng)絡犯罪的最重要的特征是以計算機網(wǎng)絡作為犯罪場所或者犯罪手段進行犯罪，網(wǎng)絡教唆犯也不例外。下面以不同的標準來對網(wǎng)絡教唆犯進行分類研究，當然（一）、（二）、（三）標準之間是獨立的，但不互斥。
（一）以教唆侵犯的對象作為區(qū)分標準
1、對象型網(wǎng)絡教唆犯
對象型網(wǎng)絡犯罪以計算機網(wǎng)絡（資源）作為犯罪對象，不僅要求利用網(wǎng)絡的形式特性，犯罪在網(wǎng)上進行，并且要求其犯罪對象本身就是網(wǎng)絡（資源）。刑法第285、286條規(guī)定的非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪和破壞計算機信息系統(tǒng)罪中就包含了此種犯罪，但這兩條本身并不就是對象型網(wǎng)絡犯罪。所謂非法侵入計算機信息系統(tǒng)的網(wǎng)絡犯罪，是指違反國家規(guī)定，侵入國家事務、國防建設、尖端科學技術領域的計算機信息系統(tǒng)，且通過網(wǎng)絡進行的犯罪。破壞計算機信息系統(tǒng)的網(wǎng)絡犯罪則有通過網(wǎng)絡進行的破壞計算機信息系統(tǒng)功能罪、破壞計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)和應用程序罪和制作、傳播破壞性程序罪，這其中包含了大量的以病毒、蠕蟲（worms）、特洛伊木馬等作為網(wǎng)絡攻擊手段的情形。故而對象型網(wǎng)絡教唆犯即是以對象型網(wǎng)絡犯罪為教唆內(nèi)容的教唆犯。
2、非對象型網(wǎng)絡教唆犯
范疇的分類討論講究各類別范疇的互斥性，該類別以計算機網(wǎng)絡（資源）以外的對象作為犯罪對象。雖然該類犯罪中網(wǎng)絡的角色大多是一種工具，但將其稱為工具型網(wǎng)絡教唆犯卻是不合理的，因為其無法排除利用網(wǎng)絡（工具）傳播教唆信息，侵犯網(wǎng)絡資源（對象）的情形。另外，除了以網(wǎng)絡為工具的情況，還有以網(wǎng)絡為場所的不針對網(wǎng)絡本身進行侵犯的犯罪，比如網(wǎng)上賭球的行為，對這類網(wǎng)絡犯罪行為的教唆，可構(gòu)成網(wǎng)絡教唆賭博。
（二）以教唆的對象作為區(qū)分標準
1、針對不特定人的網(wǎng)絡教唆犯
對不特定人的網(wǎng)絡教唆，是指行為人對具體的網(wǎng)絡信息受眾的人數(shù)缺乏具體的認識，但確知有一定數(shù)量的受眾可以接受其網(wǎng)絡教唆實施具體的犯罪；如果不確知的話，則是單向意思聯(lián)絡的網(wǎng)絡聚眾犯，當然這也可能構(gòu)成網(wǎng)絡共同犯罪。比如，通過在開放性BBS論壇、貼吧、（公眾）在線聊天室上發(fā)布蓄意唆使（網(wǎng)絡社區(qū)內(nèi)）他人偽造貨幣的帖子，引起他人犯罪。一般來說，沒有訪問限制（密碼、局域網(wǎng)或其它限制）的普通博客（weblog）應該認定為開放性的網(wǎng)絡領域，由于其無法逃避搜索引擎的搜索，故是針對不特定人的。對不特定人的網(wǎng)絡教唆一般導致較重的懲罰。
2、針對特定人的網(wǎng)絡教唆犯
對特定人的網(wǎng)絡教唆，是指行為人確知自己實施網(wǎng)絡教唆行為的受眾之人數(shù)且他們可能因其教唆而犯罪的教唆行為；主要在封閉網(wǎng)絡領域以及在線交流工具等上，一般不為搜索引擎所搜索。比如，通過QQ、MSN、網(wǎng)易泡泡、BBS站內(nèi)訊息或信件、同學錄/校友錄悄悄話、E-mail等方式進行的教唆某些特定的人去實施盜竊或者侵入某單位的內(nèi)部網(wǎng)絡進行破壞。實際上這些犯罪的性質(zhì)和其相對應的傳統(tǒng)犯罪并無多大區(qū)別，只是手段不同而已。有意思的是，QQ空間（設置密碼后）是完全的封閉的針對特定人的網(wǎng)絡領域，且不為搜索引擎所搜索。當然，所有限制IP段的網(wǎng)絡空間在合理范圍內(nèi)都可認定為封閉領域。
（三）以教唆的涉網(wǎng)性作為區(qū)分標準
1、在網(wǎng)絡上實行教唆的網(wǎng)絡教唆犯
指行為人進行教唆時是處于網(wǎng)絡環(huán)境下，通過網(wǎng)絡語言向他人實施教唆。比如，甲通過MSN聊天的方式教唆乙利用其出眾的黑客入侵技術去侵入國家某保密機關的計算機網(wǎng)絡信息系統(tǒng)并復制一些機密文件。由于乙的行為本身構(gòu)成了非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪的網(wǎng)絡犯罪。
2、不在網(wǎng)絡上實行教唆的網(wǎng)絡教唆犯
指行為人進行教唆時不是處于網(wǎng)絡虛擬環(huán)境下，而是處在現(xiàn)實世界中，向他人進行教唆，教唆的內(nèi)容是進行網(wǎng)絡犯罪。該類行為人也利用了網(wǎng)絡這一工具，故也成立網(wǎng)絡教唆犯。比如，甲口頭教唆乙通過BBS發(fā)帖的方式公開對丙進行侮辱（情節(jié)嚴重），由于乙構(gòu)成侮辱罪的網(wǎng)絡犯罪，甲所教唆的內(nèi)容中明確包含了讓乙使用網(wǎng)絡的行為方式，故甲亦構(gòu)成網(wǎng)絡教唆犯。若甲沒有讓乙使用網(wǎng)絡進行侮辱，而乙自作主張使用BBS發(fā)帖的方式，那么甲不構(gòu)成網(wǎng)絡教唆犯，而只成立普通的教唆侮辱，因為在使用網(wǎng)絡這一點上二者并未達成意思溝通。
（四）網(wǎng)絡教唆犯的其它類型
1、以教唆要件之明確性作為區(qū)分標準，分為半概然性網(wǎng)絡教唆犯、精確性網(wǎng)絡教唆犯和選擇性網(wǎng)絡教唆犯
半概然性教唆指教唆犯所實施的教唆行為在教唆對象、教唆內(nèi)容、所教唆犯罪行為對象三者中僅有兩者是相對確定的情形，其存在雙向的意思聯(lián)絡。全概然性教唆是指教唆人的教唆內(nèi)容毫不明確，不但讓被教唆者犯什么罪不明確，而且犯罪對象也不明確。一般認為全概然性教唆不視為教唆犯。精確性網(wǎng)絡教唆犯為一般性的要件充足的教唆之網(wǎng)絡犯罪形式。選擇性網(wǎng)絡教唆犯，是指網(wǎng)絡教唆犯所教唆的犯罪行為性質(zhì)（如甲教唆乙對丙進行盜竊或搶劫）或所教唆的犯罪行為對象（如甲教唆乙盜竊丙或?。┚哂羞x擇的性質(zhì)和要求。
2、以教唆的直接性作為區(qū)分標準，分為間接網(wǎng)絡教唆犯與直接網(wǎng)絡教唆犯
關于間接網(wǎng)絡教唆犯，其在網(wǎng)絡虛擬環(huán)境下會有更高的發(fā)案率，由于個體的相對獨立性、符號性、隱匿性和言語的非當面性，網(wǎng)絡教唆犯罪行為人更容易轉(zhuǎn)移。在刑法理論上，間接教唆是指教唆教唆者的情況。例如，甲教唆乙，讓乙教唆丙實施搶劫罪，甲的行為便是間接教唆。國外刑法往往明文規(guī)定處罰間接教唆者（見日本刑法第61條），我國刑法對此雖無明文規(guī)定，但事實上肯定了其可罰性。因為“教唆他人犯罪的”是教唆犯，教唆行為本身也是犯罪行為，故教唆他人實施教唆犯罪的，仍然是教唆犯。另需注意的是依我國刑法，對于下面的情況也應是同樣處理的：甲通過QQ教唆乙犯A罪，乙畏懼卻又想犯A罪，于是擅作主張又通過視頻聊天教唆甲不相識的丙去犯了A罪，結(jié)果丙為實行犯，而乙不是實行犯。這種情況也屬于間接教唆犯；可以得出前例為實質(zhì)上的間接網(wǎng)絡教唆犯（亦稱中介共犯性間接教唆犯，構(gòu)成共同教唆犯），后例為形式上的間接網(wǎng)絡教唆犯（亦稱中介非共犯性間接教唆犯，構(gòu)成單獨教唆犯）。與間接網(wǎng)絡教唆犯相對，直接網(wǎng)絡教唆犯指純正或相當?shù)闹苯咏趟舴傅木W(wǎng)絡犯罪形式。純正的直接教唆犯，比如，甲直接發(fā)E-mail給乙，教唆乙去殺丙。相當?shù)闹苯咏趟舴?，比如甲利?2歲小孩乙教唆丙去開設網(wǎng)絡賭場，甲在這里是網(wǎng)絡教唆賭博罪的間接正犯。
3、片面網(wǎng)絡教唆犯
片面教唆犯是指在實行犯并不知情的情況下，暗中使其萌生犯意并實施犯罪的教唆犯。由于被教唆者是否認識到教唆者的教唆并非教唆犯的專屬要件，片面教唆還是可以成立的（學界通說并不承認片面教唆犯），且符合教唆犯作為造意犯的意旨。片面網(wǎng)絡教唆犯則是片面教唆犯的網(wǎng)絡犯罪形式。例如，甲欲害乙，尋機間見易被蠱惑且利欲熏心的丙，又摸索到其上網(wǎng)癖好，便故意在丙常去的某個BBS版面大肆與他人談論發(fā)財之道進行暗示，說只要綁了乙之女丁，然后向乙勒索財物，就可發(fā)大財。丙雖不知甲是在教唆他犯罪，但看完后果然產(chǎn)生綁架勒財?shù)哪铑^，于次日付諸實施。
三、網(wǎng)絡教唆犯之若干刑法適用問題探討
（一）缺乏對未成年人存在于教唆對象中的認識下的教唆是否從重處罰
1、我國刑法第29條第1款有規(guī)定，教唆不滿十八周歲的人犯罪的，應當從重處罰。未成年人是社會閱歷不夠豐富的群體，容易受到不良思想的侵襲，且我國網(wǎng)民中20％以上為未成年人。應該承認，任何開放性的網(wǎng)絡領域都能估計到有未成年網(wǎng)民的存在，但是網(wǎng)絡教唆犯在實施具體的教唆犯罪之時也許并沒認識到這一點或者根本就沒有加以考慮。特別是針對不特定人的網(wǎng)絡教唆犯。對于這類案件，一般來說，考慮網(wǎng)絡是否封閉是首要問題。當然，由于人可以隨自己意志改變上網(wǎng)地點（可易地性），網(wǎng)絡是否封閉的考察得出的唯一結(jié)論就是，假若網(wǎng)絡是不封閉的，那么（客觀上）必定是針對不特定人的。所以在這種情況下，一般應當推定網(wǎng)絡教唆犯對未成年人存在于教唆對象中是有認識的，故應從重處罰。應注意的是，對于不滿14或16周歲的未成年人教唆犯罪，不為教唆犯而為間接正犯。另外，考慮到我國網(wǎng)民年齡結(jié)構(gòu)，必有未成年人教唆未成年人犯罪的問題，處斷上應堅持從重（教唆未成年人）和從輕/減輕（本身未成年）處罰原則的同時適用。
2、假若行為人有證據(jù)證明其確實缺乏對未成年人存在于教唆對象中的認識，而且不是由于行為人過錯（故意＋過失）的緣故，那么由于刑法第16條規(guī)定了，對客觀上出現(xiàn)的危害結(jié)果不能預見的，不是犯罪。在大陸法系理論中，這里可以通過期待可能性來解釋，與我國的意外事件略有相近之處，故而可以在此不予以從重處罰，更準確的理解是，這里的對教唆未成年人從重處罰應該是一種法政策（具體指刑事政策），由于政策之靈活性，考慮主客觀因素并不為過。有學者提出該種情況下不要求行為人對未成年人存在于教唆對象中的認識，這一從重情節(jié)是“客觀的超過要素”，而構(gòu)成“客觀超過要素”須是構(gòu)成要件之要素，此處的情節(jié)加重并不屬構(gòu)成要件之要素，故筆者不贊同這構(gòu)成“客觀的超過要素”。
（二）網(wǎng)絡教唆犯與刑法第29條第1、2款間的選擇適用
1、網(wǎng)絡教唆犯罪中，被教唆人實施了犯罪預備行為時，適用第29條第2款。理由是為了防止出現(xiàn)實施了預備行為，成立共同預備而可以（從輕、減輕或）免除處罰，而被教唆犯沒實施任何行為，卻不能免除處罰的情況。這種處理方法是權(quán)宜之計，其中實際上反映出了我國刑法之間條文刑罰不統(tǒng)一相互沖突的弊病，由于受犯罪本質(zhì)特征的制約以及證明的難度大等原因，司法實踐中處罰犯罪預備的情況極少，應考慮將預備行為進行非犯罪化，在一時無法取消犯罪預備的情況下，首先可以考慮進行難度更小的改革，就是將預備階段的中止行為非犯罪化，因為其惡性與危害都非常小。
2、網(wǎng)絡教唆犯罪中，若被教唆人實施之罪超出了教唆之罪，在規(guī)范意義前者包括后者，則在兩罪重合的部分成立共犯，適用第29條第1款。這種情形一般出現(xiàn)在教唆的犯罪存在轉(zhuǎn)化犯的可能性的案件中。比如，甲唆使乙通過校友錄悄悄話唆使在郵政局工作的丙非法開拆他人信件以獲取某項文件信息，結(jié)果丙在拆開信件后發(fā)現(xiàn)其中有重要財物，于是默聲拿下。在該案中，甲乙為私自開拆郵件、電報罪的教唆犯（既遂），適用第2款，而丙構(gòu)成盜竊罪從重處罰。
3、網(wǎng)絡教唆犯罪中，由于我國刑法有限制地處罰未遂，當教唆的犯罪并不處罰未遂（即未遂時并不作為犯罪處理），而網(wǎng)絡教唆犯又教唆未遂，則不適用第29條第2款，而為無罪；相反的，若教唆的犯罪之未遂是可罰的，則可適用第29條第2款。之所以這樣考慮是為了保證罪刑均衡，實行犯未遂都不處罰，刑量為零，教唆這樣的輕罪又教唆未遂（教唆未遂的情況一般構(gòu)成非共犯教唆犯），從輕/減輕處罰，刑量就不能大于零，故無罪。
（三）網(wǎng)絡教唆犯的刑種適用與失范矯正
英國諾丁漢大學心理學家麥克?格里弗斯博士是最早研究網(wǎng)絡病的專家，他認為：“過分迷戀上網(wǎng)有損身心健康，嚴重的會導致心理變態(tài)，危害程度不亞于酗酒或吸毒?！彼谡{(diào)查分析網(wǎng)癮患者時發(fā)現(xiàn)：“患者的行為與吸毒成癮者類似，一接觸因特網(wǎng)就興奮異常，沒機會接觸就寂寞難耐……他們高興時肯定是在因特網(wǎng)虛擬世界中沖浪；情緒低落焦躁則在上網(wǎng)不得之時?！辈贿^這種描述主要是針對比較嚴重的成癮情形了，偏重于生理的依賴（addiction），而和普通的成癮者，準確地說，更似一種沉溺，即心理的依賴（dependence），是有一定區(qū)別的。
由于網(wǎng)絡個體成癮者的心理與普通犯罪人相比還是有其特性的，因此，在堅持刑法第287條（包含一定的網(wǎng)絡犯罪的刑事責任內(nèi)容）的處罰原則的前提下，應當充分考慮到行為人的特殊情況，在刑種選擇與矯正方法上，可以考慮：
1、在網(wǎng)絡犯罪與網(wǎng)絡緊密聯(lián)系，行為人有較大網(wǎng)絡心理依賴的案件中，應當注意附加適用罰金刑（在將數(shù)量型罰金刑改革為比例型罰金刑的基礎上）與沒收財產(chǎn)，尤其是沒收其上網(wǎng)設備，剝奪其繼續(xù)上網(wǎng)的條件，這也是沒收犯罪工具。美國法院判例對“地獄黑客”凱文?米特尼克的假釋條件是，三年內(nèi)不得使用電腦、調(diào)制解調(diào)器、軟件、手機和其他用于上網(wǎng)的器材，這樣既起到了社會防衛(wèi)的作用，又不違反人道原則。
2、對于因恣意莽撞言論而入罪網(wǎng)絡教唆犯，應當多讓其參與集體活動，強化其對人與人之間規(guī)范的認識，即便判處徒刑，也不能讓其過分單獨監(jiān)禁。
3、對于技術型的網(wǎng)絡教唆犯，特別是青少年因為嘗試冒險而初犯、偶犯的，依照刑法第37條規(guī)定，盡量采用非刑罰性處置措施，同時注意對之進行出罪處理，以免染上犯罪前科，而致終生受累。技術型的網(wǎng)絡教唆犯往往還有一技之長，出罪與非刑罰性處置將有助于社會吸納他們到需要他們的崗位上去發(fā)揮其正面的積極作用。對用于網(wǎng)絡犯罪的企業(yè)機構(gòu)要予以關閉或者合法化改造，清理其用于犯罪的網(wǎng)絡技術設備。
4、“影像不再能讓人想象現(xiàn)象，因為它就是現(xiàn)實。影像也不能讓人幻想實在的東西，因為它就是其虛擬的實在”。網(wǎng)絡成癮嚴重又有相關癥狀的行為人，常精神恍惚、混淆虛擬與現(xiàn)實，甚至以“虛擬代替真實”，而他們又不是精神病人，在禁止其從事與計算機網(wǎng)絡相關的社會性活動的同時，應當吸收相關的專家醫(yī)師進行觀察治療，以期早日使之恢復正常，祛除犯罪心理，擺脫病態(tài)的生活。
四、結(jié)語
網(wǎng)絡改變了我們的現(xiàn)實生活，也影響了法律。網(wǎng)絡犯罪是我國刑法研究的新領域，系統(tǒng)開展網(wǎng)絡教唆犯問題的研究對加強網(wǎng)絡犯罪的治理有著重要的意義，充分重視網(wǎng)絡犯罪行為人的特點，深入探察其犯罪心理，改變單純的打擊犯罪模式，代之以刑罰與失范矯正的雙重模式，才有利于達致更優(yōu)的司法處理效能。
李雙盈律師辦案心得：無論社會如何發(fā)展，杜絕犯罪、避免糾紛只是一種理想狀態(tài)，如何維護當事人合法權(quán)益，如何為當事人挽回經(jīng)濟損失，是法治社會環(huán)境下律師應當思索并身體力行的首要大事。
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