根據(jù)訴訟法的證據(jù)原則，證據(jù)必須具備客觀性、關聯(lián)性和合法性。所謂證據(jù)的合法性，是指訴訟證據(jù)必須是依照法律的要求和法定的程序而取得的事實材料。它除了要求證據(jù)的形式應當合法外，還要求證據(jù)的收集、提供甚至審查等環(huán)節(jié)也必須符合法定程序的要求。
對于私自偷拍偷錄行為是否合法，最高法院1995年3月《關于未經(jīng)對方當事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據(jù)使用的批復》認為：“證據(jù)的取得必須合法，只有經(jīng)過合法途徑取得的證據(jù)才能作為定案根據(jù)。未經(jīng)對方當事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據(jù)使用?！?/p>
最高法院2001年12月頒布的《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下稱《規(guī)定》)中對此問題作出了新的解釋。新的司法解釋第六十八條規(guī)定：“以侵害他人合法權益或違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)”;同時，第七十條第三款規(guī)定：“有其他證據(jù)佐證并以合法手段取得的、無疑點的視聽資料或者與視聽資料核對無誤的復制件，對方當事人提出異議但沒有足以反駁的相反證據(jù)的，人民法院應當確認其證明效力?！?/p>
《規(guī)定》對證據(jù)合法性的判斷標準為：是否“侵犯他人合法權益”、是否“違反法律禁止性規(guī)定的方法取得”，《規(guī)定》實際上對《批復》進行了修改和完善，即如果“私下錄音”證據(jù)是在不侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規(guī)定的情況下取得的，可以作為認定案件事實的依據(jù)。
“偷拍偷錄”應從廣義和狹義兩個角度理解。廣義上的“偷拍偷錄”是指未經(jīng)利害關系人的同意而私自拍錄，具體包括兩種情形:一是未經(jīng)利害關系人同意但也未侵害其合法權益的私自拍錄，比如一方要建房而另一方無理妨礙、雙方斗毆而被拍錄等;二是未經(jīng)利害關系人同意但又侵害了相對方合法權益的私自拍錄，這種類型乃是真正意義上的偷拍偷錄，狹義上的偷拍偷錄指的就是這種情形。
違法的“偷拍偷錄”區(qū)別于合法的“偷拍偷錄”，即私拍私錄的關鍵之處就在于這種行為是否造成了相對方合法權益的損害。
實踐中“偷拍偷錄”常表現(xiàn)為三種形式：
第一種私自偷錄他人之間的談話，而本人并不是對話的參與方。這是在沒有法律根據(jù)且未經(jīng)他人同意或知曉的情況下，采用秘密手段拍錄他人之間的談話內(nèi)容以及其他行為，實際上是以竊聽他人談話內(nèi)容或盜錄他人活動等方式取得證據(jù)材料，有可能構成對于他人合法權益的實際侵害，為法律所禁止。以損害相對方合法權益為特征的“偷拍偷錄”，從本質(zhì)上講是一種侵權行為，基于侵權行為所收集的證據(jù)，應當作為非法證據(jù)。
第二種是作為一方當事人，私下錄制與對方當事人之間的談話。這種“偷偷”錄制本人與他人之間進行民事活動的談話，只要不涉及有關公民個人隱私、企業(yè)的商業(yè)秘密或者侵犯他人合法權益，與有關立法并無抵觸之處.不屬于違法行為.也不屬于任何法律追究的對象。
第三種情況是不涉及對方當事人，而是僅僅對一些客觀情況進行“偷拍偷錄’，如買票進人電影院偷錄播映方的電影播放侵權行為。這種對客觀情況進行偷錄的行為是在沒有告訴對方的情況下進行的，雖一般不涉及侵犯對方的權益，但應以公共場所為限。采用“偷錄偷拍”的方式進行證據(jù)保全，應以公共場所和法律允許進人的場所為限。
合法地采取“偷錄偷拍”方式取得的公證證據(jù)應當是具有證據(jù)效力的，除要遵守《民訴證據(jù)規(guī)則》第68條之外，實踐中還應特別注意取證方式要合法。證據(jù)取得方式的合法性是有關證據(jù)具有法定資格的標志，凡是法律明文禁止的取證方式，不問其內(nèi)容如何，該種證據(jù)不能作為判案的依據(jù)。法律上禁止任何人采用欺詐手段或者以實現(xiàn)其非法目的而故意設置“陷阱”、“圈套”使他人在違背真實意志的情況下從事一些民事行為，這種方式取得的錄音錄像照片是不能用作證據(jù)使用的。
另外，應當明確，當事人所使用的有關設備必須是法律明確允許公民個人購買的那些錄音機、錄像機、照相機、錄音電話等，國家有關主管部門明令禁止銷售、購買或者使用的以及只有法定部門才能使用的特殊監(jiān)聽器材，都應視為非法使用監(jiān)聽器材的行為，為法律所禁止。
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