【裁判要旨】房屋行政主管部門對(duì)未經(jīng)審批而改建、重建的房屋，可因現(xiàn)實(shí)狀況與不動(dòng)產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利狀況不一致，將其認(rèn)定為附有違法建筑并結(jié)構(gòu)相連的房屋進(jìn)而其限制交易。如何認(rèn)定這類房屋買賣合同的效力，實(shí)踐中存在分歧。善意買受人根據(jù)不動(dòng)產(chǎn)登記的公示公信原則，確信登記的權(quán)利狀態(tài)與現(xiàn)實(shí)狀態(tài)相一致，此信賴?yán)鎽?yīng)予保護(hù)；根據(jù)區(qū)分原則，房屋因附有違法建筑而無法過戶應(yīng)屬合同履行范疇，不影響合同效力。因此，這類合同如不具備合同法第五十二條的無效情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。出賣人負(fù)有將房屋恢復(fù)至原登記的權(quán)利狀態(tài)并消除行政限制的義務(wù)。在買受人同意按現(xiàn)狀交付并自愿承擔(dān)恢復(fù)原狀義務(wù)的情況下，出賣人應(yīng)按誠(chéng)實(shí)信用原則將房屋交付買受人，并于買受人將房屋恢復(fù)原狀、消除行政限制后協(xié)助完成過戶手續(xù)。
【案情】
原告（反訴被告）：丁福如。
被告（反訴原告）：石磊。
2008年10月7日，石磊與丁福如簽訂買賣合同，約定丁福如向石磊購(gòu)買其名下的上海市長(zhǎng)寧區(qū)某某路189號(hào)某幢房屋及該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)，房地產(chǎn)權(quán)證號(hào)為長(zhǎng)2008002091，房屋類型花園住宅，建筑面積661.96平方米，該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)2052.9平方米，轉(zhuǎn)讓價(jià)款人民幣5600萬元；石磊應(yīng)于2008年12月18日前騰出該房屋并通知丁福如進(jìn)行驗(yàn)收交接；雙方于2008年11月8日前共同向房地產(chǎn)交易中心申請(qǐng)辦理轉(zhuǎn)讓過戶手續(xù)；石磊如未按約定的期限將上述房屋交付（包括房地產(chǎn)交接及房地產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)移）給丁福如，應(yīng)當(dāng)按丁福如已付款的日萬分之五,向丁福如支付自合同約定的交付日起至實(shí)際交付日止的違約金；雙方應(yīng)于簽訂合同并申請(qǐng)辦理公證手續(xù)之當(dāng)日，通過上海中原物業(yè)顧問有限公司支付首期房?jī)r(jià)款100萬元，于2008年10月10日支付剩余首付款2000萬元（該款項(xiàng)由中原公司代為保管至雙方進(jìn)入交易中心后轉(zhuǎn)付石磊），尾款100萬元由中原公司暫為保管；丁福如以貸款方式支付剩余3500萬元。上述買賣合同簽訂當(dāng)日,上海市某公證處向上海市房地產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)查詢，確認(rèn)上述房屋無抵押及其他權(quán)利受限制的登記記錄。丁福如按約支付房款。11月18日，上海市長(zhǎng)寧區(qū)房屋土地管理局向上海市長(zhǎng)寧區(qū)房地產(chǎn)交易中心發(fā)出通知單,認(rèn)定上述房屋附有違法建筑并結(jié)構(gòu)相連，根據(jù)《上海市住宅物業(yè)管理規(guī)定》第四十二條第三款的規(guī)定，不予辦理房地產(chǎn)轉(zhuǎn)移以及抵押登記手續(xù)。丁福如認(rèn)為應(yīng)繼續(xù)履行買賣合同,石磊可按目前現(xiàn)狀交付房屋，由其自行恢復(fù)至房地產(chǎn)權(quán)證登記狀態(tài)，石磊應(yīng)于房屋恢復(fù)原狀后協(xié)助辦理產(chǎn)權(quán)變更手續(xù)。因石磊未按約交付房屋，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。而石磊則認(rèn)為其前妻的妹妹于2006年已將上述房屋拆除并重建，因原建筑已滅失，目前存在的是違法建筑，雙方所簽買賣合同應(yīng)歸無效。
【審判】
上海市長(zhǎng)寧區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，不動(dòng)產(chǎn)登記簿記載的內(nèi)容具有公示、公信效力，丁福如因信賴不動(dòng)產(chǎn)登記而與權(quán)利人石磊簽訂買賣合同，石磊也未將上述房屋現(xiàn)狀與登記信息不符的事實(shí)如實(shí)告知丁福如，丁福如的信賴?yán)鎽?yīng)受保護(hù)。根據(jù)物權(quán)區(qū)分原則，雙方的買賣合同雖因行政機(jī)關(guān)限制交易而存在履行障礙，但并不當(dāng)然無效，除法律另有規(guī)定或合同另有約定外，該合同自成立時(shí)生效。且該合同不具備我國(guó)合同法第五十二條規(guī)定的無效情形，應(yīng)屬有效。雖然行政機(jī)關(guān)認(rèn)定上述房屋附有違法建筑并限制其交易，但不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)未滅失，繼續(xù)履行買賣合同在法律上或事實(shí)上均系可能。石磊明知房屋附有違法建筑仍予出售，應(yīng)依誠(chéng)實(shí)信用原則自行采取措施消除違法狀態(tài)后將房屋交付給丁福如。丁福如自愿按現(xiàn)狀接受房屋并替代石磊承擔(dān)恢復(fù)原狀的義務(wù)，于法不悖，可予準(zhǔn)許。石磊應(yīng)于房屋恢復(fù)原狀并通過行政機(jī)關(guān)審查認(rèn)可、撤銷交易限制后，協(xié)助丁福如辦理過戶手續(xù)。石磊應(yīng)承擔(dān)遲延交付房屋的違約責(zé)任，但房屋權(quán)利交付取決于能夠撤銷行政機(jī)關(guān)的交易限制，此系丁福如自愿承擔(dān)的交易風(fēng)險(xiǎn)，因此石磊的違約責(zé)任應(yīng)計(jì)算至實(shí)際交付房屋時(shí)止；又因丁福如已支付給中原公司的購(gòu)房款2000萬元，尚不具備轉(zhuǎn)交給石磊的條件，違約金的計(jì)算基數(shù)應(yīng)以石磊實(shí)際收到的數(shù)額為準(zhǔn)。
據(jù)此，判決：被告石磊將上述房屋交付原告丁福如；被告石磊支付原告丁福如逾期交房違約金，以人民幣100萬元為本金，從2008年11月9日至實(shí)際交付房屋時(shí)止，按每日萬分之五計(jì)算；被告石磊應(yīng)于原告丁福如將上述房屋恢復(fù)至產(chǎn)權(quán)登記狀態(tài)且行政機(jī)關(guān)撤銷上述房屋房地產(chǎn)轉(zhuǎn)移登記限制后，協(xié)助原告丁福如辦理上述房屋的房地產(chǎn)權(quán)變更登記手續(xù)；原告丁福如支付被告石磊剩余購(gòu)房款人民幣3500萬元；駁回被告石磊的反訴請(qǐng)求。
宣判后，石磊不服一審判決，提起上訴。
上海市第一中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：雙方交易上述房屋的意思表示及交易價(jià)格系屬真實(shí)，結(jié)合不動(dòng)產(chǎn)登記的公示、公信效力，買賣合同當(dāng)屬有效。在石磊未能將房屋恢復(fù)原狀的情況下，丁福如同意按現(xiàn)狀交付房屋，并自愿承擔(dān)恢復(fù)原狀的義務(wù)，因此在行政機(jī)關(guān)撤銷交易限制后，雙方完成權(quán)利交付是可行的，買賣合同能夠繼續(xù)履行。綜上，判決：駁回上訴，維持原判。
【評(píng)析】
建造人建造違法建筑多是為了賣與他人獲取利益，實(shí)踐中的糾紛也多因此而產(chǎn)生。“先天違法性”的違法建筑是否能夠流通，為其訂立的買賣合同是否有效，已成為理論界和實(shí)務(wù)界爭(zhēng)論不一的問題。
關(guān)于違法建筑買賣合同的效力問題，理論上主要有三種觀點(diǎn)：合同無效說、效力待定說和合同有效說。
1．合同無效說。認(rèn)為違法建筑違反行政性法律法規(guī)的規(guī)定，具有先天的違法性。訂立的違法建筑買賣合同違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)為無效合同。
2．合同效力待定說。認(rèn)為應(yīng)以違法建筑是否可以經(jīng)過補(bǔ)辦手續(xù)轉(zhuǎn)變?yōu)楹戏ńㄖ闃?biāo)準(zhǔn)確定合同的效力。即只要在合同訂立之后，違法建筑人依法補(bǔ)辦了有關(guān)土地管理和城市規(guī)劃方面的手續(xù)，違法建筑也就從違法轉(zhuǎn)為合法，合同的效力得以補(bǔ)正而有效；相反如果不能補(bǔ)辦相關(guān)手續(xù)的，合同就歸于無效。
3．合同有效說。認(rèn)為當(dāng)事人訂立的違法建筑買賣合同是有效的，其理由在于買賣合同的債權(quán)效力取決于訂立該買賣合同的負(fù)擔(dān)行為的效力，與出賣人的物權(quán)處分行為的效力無關(guān)。違法建筑的違法性不能阻卻買賣合同的有效成立。違法建筑無法初始登記導(dǎo)致無法辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記，亦不能影響買賣合同的效力。
筆者同意最后一種觀點(diǎn)，具體分析如下。
一、違法建筑買賣合同并未違反效力性規(guī)范
合同法第五十二條第四款規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定訂立的合同無效?！睂?shí)質(zhì)上，該條款在適用中，只有那些違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定中的效力性規(guī)范，才導(dǎo)致合同無效。在法理學(xué)上，強(qiáng)行性法規(guī)分為強(qiáng)制規(guī)范和禁止規(guī)范，禁止規(guī)范又可分為取締性規(guī)范與效力性規(guī)范，效力性規(guī)范是指法律法規(guī)明確規(guī)定違反強(qiáng)制性規(guī)定將導(dǎo)致合同不成立或無效。違法建筑雖然違反的是國(guó)家法律的強(qiáng)制性規(guī)定，但從法條以及實(shí)際操作來看，違法建筑的買賣違反的并非效力性規(guī)定，而只是取締性規(guī)定，因此違法建筑的違法性并不能導(dǎo)致其買賣合同的必然無效。
二、違法建筑下的負(fù)擔(dān)行為效力不受處分行為效力的影響
房屋買賣合同的過程實(shí)質(zhì)上存在兩個(gè)法律事實(shí)：一個(gè)是作為物權(quán)變動(dòng)原因的買賣合同；二是作為訂立合同目的的所有權(quán)轉(zhuǎn)移。訂立房屋買賣合同的行為，即在當(dāng)事人之間設(shè)立了債權(quán)債務(wù)關(guān)系，此種行為是雙方當(dāng)事人設(shè)定的負(fù)擔(dān)行為，是物權(quán)變動(dòng)的原因行為。轉(zhuǎn)移所有權(quán)的行為是當(dāng)事人的處分行為，是物權(quán)變動(dòng)的結(jié)果行為。物權(quán)法第十五條中已明確規(guī)定了物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)移、消滅的負(fù)擔(dān)行為與處分行為的效力相區(qū)分的原則。根據(jù)物權(quán)區(qū)分原則，作為原因行為的負(fù)擔(dān)行為與作為結(jié)果行為的處分行為分別依不同的法律規(guī)范來調(diào)整，違法建筑買賣的合同效力與違法建筑物權(quán)的設(shè)立或變動(dòng)依據(jù)不同的法律規(guī)范來確定。因此，違法建筑買賣合同的效力之取決于合同本身的效力。
違法建筑買賣合同不同于一般買賣合同的特殊之處就在于其標(biāo)的物的違法性，但標(biāo)的物的違法性不能等同于法律行為的違法性，標(biāo)的物的違法不能決定法律行為的違法。標(biāo)的物違法是指標(biāo)的物的產(chǎn)生不符合法定的程序或法定的方式或其他法律禁止性規(guī)定，而法律行為被宣布無效或被撤銷是由于該行為有損他人的利益或社會(huì)公共利益。因此，影響法律行為的效力并非取決于標(biāo)的物，而應(yīng)由法律行為本身是否有損他人或社會(huì)公共利益來決定的。對(duì)于違法建筑買賣而言，買賣合同的標(biāo)的具有違法性，但這并不能否定買賣合同的效力。只有那些違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)范中的效力性規(guī)范，構(gòu)成對(duì)他人或公共利益重大侵害的買賣合同，才可否定其效力。行政機(jī)關(guān)要想避免管制的落空，完全可以采取對(duì)違章建造人予以處罰等制裁措施，而不應(yīng)要求私法規(guī)范去否定私法行為的效力。
不論是違法建筑無法進(jìn)行初始登記還是簽訂買賣合同后無法完成過戶登記，均不影響買賣合同的效力。物權(quán)法上登記的作用在于公示，并產(chǎn)生相應(yīng)的公信力，不登記僅影響公示，不能產(chǎn)生公信的效果而已。在物權(quán)變動(dòng)中，登記發(fā)生物權(quán)移轉(zhuǎn)的效力。登記行為從性質(zhì)上來說具有公法性質(zhì)，是行政機(jī)關(guān)對(duì)私有財(cái)產(chǎn)的管理行為，是一種行政確認(rèn)行為。買受人在與違法建筑出賣人簽訂合同時(shí)要盡到購(gòu)買者的當(dāng)心義務(wù)，即買受人要實(shí)地查看房屋以及查閱房屋登記簿。在違法建筑被確定為違法后，行政機(jī)關(guān)應(yīng)采取相應(yīng)的行政行為，而不能斷然地否定當(dāng)事人間的意思表示的合意，進(jìn)而認(rèn)定買賣合同無效，否則必然會(huì)影響交易安全和市場(chǎng)秩序，是公權(quán)力對(duì)私權(quán)利的干涉，不利于私有財(cái)產(chǎn)的保護(hù)，也違背物權(quán)法的基本宗旨。
三、將違法建筑買賣合同認(rèn)定為有效合同更加符合現(xiàn)實(shí)需要
違法建筑具有與合法建筑相同的使用價(jià)值，當(dāng)事人訂立買賣合同轉(zhuǎn)移違法建筑權(quán)利，在一定程度上可以做到物盡其用，滿足特定群體的實(shí)際需要，也促進(jìn)了市場(chǎng)交易。斷然地將違法建筑買賣合同認(rèn)定為無效，必然對(duì)之前已通過訂立違法建筑買賣合同而建立起的有序關(guān)系打破，使原本簡(jiǎn)單有序的利用關(guān)系和利益關(guān)系被強(qiáng)制回復(fù)到合同訂立之前的狀態(tài)，這是雙方當(dāng)事人均不希望的，出于對(duì)交易安全和財(cái)產(chǎn)利用秩序的保護(hù)，將違法建筑買賣合同認(rèn)定為有效更為妥當(dāng)。
四、附有違法建筑的房屋買賣合同的效力
一些建筑物整體上是合法建筑，但在合法建筑存續(xù)期，業(yè)主或所有人的逐利行為或因其他種種原因，合法建筑被私自改建、搭建或擴(kuò)建，且已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出原有的合法建筑的四至、高度等。行政機(jī)關(guān)往往將此類建筑稱為附有違法建筑并結(jié)構(gòu)相連的房屋。在實(shí)踐中，房屋出賣人出賣的房屋往往是這些附有違法建筑并結(jié)構(gòu)相連的房屋。附有違法建筑并結(jié)構(gòu)相連的房屋，是指建造人未取得建設(shè)工程許可或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定，在合法房屋上搭建、改建、擴(kuò)建相應(yīng)建筑物或構(gòu)筑物而形成的房屋，此時(shí)的房屋由合法部分和違法部分共同構(gòu)成，并且合法部分與違法部分是結(jié)構(gòu)相連的。在法律性質(zhì)上，此時(shí)的房屋具有雙重性，其原有房屋的性質(zhì)是合法的，而未取得建設(shè)工程許可或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定在合法房屋上搭建、改建、擴(kuò)建的相應(yīng)建筑物或構(gòu)筑物不具有合法性，屬于違法建筑或違法構(gòu)筑物。建筑人對(duì)于違法部分的建筑物或構(gòu)筑物也享有所有權(quán)，理由如前文所述，但是在處分時(shí)應(yīng)有所區(qū)別。實(shí)踐中，當(dāng)事人要完成過戶登記必須要恢復(fù)原狀，將違法的部分予以拆除，方可完成過戶。
在認(rèn)定附有違法建筑房屋的買賣合同的效力時(shí)，一定要將負(fù)擔(dān)行為與處分行為區(qū)分開來。在當(dāng)事人訂立附有違法建筑房屋的買賣合同前，買受人應(yīng)盡買主當(dāng)心義務(wù)，必然會(huì)查看登記薄，并實(shí)地查看。由于在登記薄上僅體現(xiàn)合法建筑部分的權(quán)利狀況，對(duì)于違法建筑的部分無法體現(xiàn)，在實(shí)地查看時(shí)往往也無法察知。當(dāng)事人簽訂買賣合同是基于合法建筑部分的登記狀況，買受人善意信賴登記的公示公信力，即使物權(quán)登記狀況與房屋的實(shí)際狀況不一致，也推定物權(quán)登記的正確性，當(dāng)事人信賴登記而訂立的合同，法律應(yīng)該予以保護(hù)，對(duì)于合同的效力也應(yīng)給予肯定。
五、買賣合同的履行
雖然行政機(jī)關(guān)對(duì)附有違法建筑房屋的權(quán)利轉(zhuǎn)移作出限制，但物權(quán)未滅失，不能就此認(rèn)定買賣合同法律上或事實(shí)上履行不能。行政機(jī)關(guān)限制交易的目的在于督促違法行為人糾正違法行為，履行法律手續(xù)；出賣人即使未出售房屋，也應(yīng)按照行政機(jī)關(guān)的要求進(jìn)行整改，使房屋恢復(fù)至合法狀態(tài)，恢復(fù)原狀系出賣人應(yīng)盡的行政法上的義務(wù)。出賣人明知房屋附有違法建筑仍予出售，應(yīng)依誠(chéng)實(shí)信用原則全面履行合同義務(wù)；對(duì)于房屋存在的違法狀態(tài)，應(yīng)自行采取相應(yīng)措施予以消除后交付買受人。買受人在本案中同意出賣人按現(xiàn)狀交付房屋，并自愿替代出賣人承擔(dān)恢復(fù)原狀的義務(wù)，買受人的意思表示不違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，亦符合行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法目的，但買受人在恢復(fù)原狀時(shí)，房屋的四至、外觀形狀、層高等應(yīng)與登記內(nèi)容一致，質(zhì)量應(yīng)符合國(guó)家規(guī)定的建筑標(biāo)準(zhǔn)。出賣人應(yīng)于買受人恢復(fù)原狀、通過行政機(jī)關(guān)審查認(rèn)可并撤銷交易限制后，再協(xié)助買受人辦理產(chǎn)權(quán)手續(xù)。
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