傳授司法實戰(zhàn)經(jīng)驗、解決法律疑難案件
建筑工程施工合同糾紛司法鑒定存在的問題
大部分建筑工程施工合同糾紛涉及工程價款和工程質(zhì)量問題，因為該問題直接關(guān)系到合同雙方最終利潤的實現(xiàn)，所以，往往是承發(fā)包雙方矛盾凸顯和最終爆發(fā)的重災(zāi)區(qū)。這些問題專業(yè)性很強(qiáng)，有的法律服務(wù)人員、審批及仲裁人員不具備相關(guān)的專業(yè)知識，因此，在建筑工程施工合同糾紛案件中委托鑒定的情況比較多，從而使鑒定結(jié)論成為認(rèn)定案件事實的主要證據(jù)，其重要性可見一斑。但由于建筑工程案件自身的特點決定了相關(guān)案件的復(fù)雜性，引發(fā)了建筑工程案件在委托鑒定中存在諸多問題，本文針對司法實務(wù)中所涉及的建筑工程施工合同糾紛委托司法鑒定的相關(guān)問題予以探討，以期提升司法鑒定在建筑工程施工合同糾紛案件審理中的證據(jù)效力，及類型化案件的處理。目前在鑒定環(huán)節(jié)上存在以下問題：
一、依法應(yīng)做工程質(zhì)量鑒定，卻委托先做工程造價鑒定
例如一起建筑工程質(zhì)量、工程款、工期糾紛案件，建設(shè)方作為仲裁申請人向某市仲裁委申請仲裁稱：雙方簽署《建筑工程施工合同》價款600萬元，履行合同過程中，建設(shè)方已付工程款458萬，在不拖欠工程進(jìn)度款的情況下，施工方拖延工期130天、對已完工程存在的質(zhì)量問題既不整改修復(fù)、未完工程也不繼續(xù)施工，因此，請求解除合同；交付工程，承擔(dān)違約責(zé)任。被申請人施工方就建設(shè)單位反請求，要求支付拖欠工程款162萬元并享有優(yōu)先受償權(quán)。仲裁庭就涉案工程是否通過竣工驗收進(jìn)行了質(zhì)證，雙方分別提供了相反的證據(jù)予以證明，質(zhì)證以后，仲裁庭終止審理，在未對涉案工程是否通過竣工驗收進(jìn)行認(rèn)定情況下，組織雙方就工程造價事宜進(jìn)行談話，并通知審價單位到場，最終先做了工程造價鑒定。
在工程質(zhì)量尚未被認(rèn)定為通過驗收的情況下，不具備支付工程結(jié)算款的條件，先做工程造價鑒定沒有意義，從《合同法》279條規(guī)定及最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題解釋》簡稱《司法解釋》第二條規(guī)定得出的結(jié)論是，工程質(zhì)量經(jīng)過驗收合格，支付合同價款的時間已屆滿，施工方請求支付工程款才具備條件，在涉案工程存在質(zhì)量問題的前提下，應(yīng)就該工程質(zhì)量是否達(dá)到雙方合同約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，是否具備《建筑工程施工質(zhì)量驗收標(biāo)準(zhǔn)》的驗收標(biāo)準(zhǔn)和條件：質(zhì)量問題產(chǎn)生的原因、責(zé)任：是否達(dá)到設(shè)計要求：是否要做出修復(fù)方案及修復(fù)方案的造價估算等進(jìn)行工程質(zhì)量鑒定后，才能做工程造價鑒定。在上述問題均沒有解決的情況下，所做出的工程造價鑒定結(jié)論就成了無源之水無本之木了，回過頭來，再做工程質(zhì)量鑒定，如此以來，不但增加了訴訟成本、拖延了訴訟時間，加重了當(dāng)事人利益的損害，還激化了雙方的矛盾，不利于社會的和諧穩(wěn)定。
二、應(yīng)該鑒定的未予鑒定，不該鑒定的卻委托鑒定
在一起建筑工程結(jié)算案件中，施工方作為原告起訴建設(shè)方，稱工程竣工驗收合格后，其將工程結(jié)算報告送交建設(shè)方，建設(shè)方對該結(jié)算報告既沒有提出異議，也不給付工程款，因而請求判令建設(shè)方按結(jié)算支付工程款。一審法院以被告對結(jié)算報告未提出異議為由，判決被告依據(jù)原告的結(jié)算報告支付工程款。案件上訴后，二審法院查明建設(shè)方對工程結(jié)算并不認(rèn)可，且提出了司法造價鑒定的意見，遂以事實不清發(fā)回重審，要求進(jìn)行司法審價鑒定。這是一起典型的應(yīng)該鑒定的未予鑒定案例，《司法解釋》20條規(guī)定的逾期不結(jié)算視為認(rèn)可結(jié)算的兩個條件是；一是雙方約定了竣工結(jié)算的期限；二是也約定了超過了結(jié)算期限不予回復(fù)的視為認(rèn)可結(jié)算。司法實踐中對依據(jù)一方的結(jié)算文件進(jìn)行處理的情形須慎之又慎，除非有充分的證據(jù)證明對方收到?jīng)Q算報告后，無正當(dāng)理由拒不支付工程款或消極對待耍賴皮，否則，不能輕易地依據(jù)單方做出的決算報告。作為判決對方支付工程款的依據(jù)。又如一起拖欠建筑工程款糾紛，原告為被告承建辦公樓工程，工程量及工程款均經(jīng)被告項目的負(fù)責(zé)人簽名認(rèn)可，且以建設(shè)方的名義給原告出具了付款計劃。后建設(shè)方項目負(fù)責(zé)人辭職，被告對其原項目負(fù)責(zé)人簽名的工程量和工程款均有異議，并在工程已交付使用2年后提出了質(zhì)量問題。一審法院遂委托兩個部門分別對工程造價和質(zhì)量進(jìn)行鑒定，兩個鑒定結(jié)果對工程所用鋼材的數(shù)量竟差108余噸，且將沒有計入工程造價的未完工程也列入修復(fù)范圍。如此以來，雙方當(dāng)事人矛盾異常尖銳，錯誤的委托鑒定給案件處理造成很大被動。
工程價款是否需要造價鑒定的判斷標(biāo)準(zhǔn)是，合同雙方是否對工程價款已經(jīng)確定。上面的情況是其中之一，就是雙方對結(jié)算價款已經(jīng)簽章認(rèn)可施工方給建設(shè)方結(jié)算書里面載明的價款，當(dāng)然這個價款已經(jīng)確定，無需再做審價鑒定。另一種情況是當(dāng)事人一方已經(jīng)委托外部的審價單位進(jìn)行了審價，且雙方對審價結(jié)論認(rèn)可，工程價款已經(jīng)確定，也不需再委托司法造價鑒定。
三、依法應(yīng)部分鑒定，卻委托全面鑒定
在一起主體結(jié)構(gòu)結(jié)算糾紛中，施工方承建的某酒店項目主體結(jié)構(gòu)，在合履行同過程中，通過階段結(jié)算辦理了基坑開挖樁基±0以下工程的內(nèi)部審價，對于后面的主體結(jié)構(gòu)±0以上工程履行了一半，雙方因故解除了合同，對于如何結(jié)算已完工程產(chǎn)生了糾紛，施工單位認(rèn)為:基坑開挖樁基工程±0以下已經(jīng)通過階段審價的方式完成了結(jié)算,且雙方簽章認(rèn)可了結(jié)算，不應(yīng)該再重新審價,雙方僅需要對后續(xù)施工的的±0以上主體結(jié)構(gòu)工程進(jìn)行審價。建設(shè)方認(rèn)為:除了對后續(xù)施工的主體結(jié)構(gòu)工程進(jìn)行審價以外,由于原來審價時對基坑開挖工程的土方外運(yùn)、護(hù)坡樁、降水工程的價格過高、與市場價格不符,應(yīng)該重新審價。法院最后對于±0以下基坑開挖樁基工程、±0以上主體結(jié)構(gòu)工程委托進(jìn)行了全面審價鑒定?！端痉ń忉尅返?3條規(guī)定:當(dāng)事人對部分案件事實有爭議的,僅對有爭議的事實進(jìn)行鑒定,但爭議事實范圍不能確定,或者雙方當(dāng)事人請求對全部事實鑒定的除外。本案中主體結(jié)構(gòu)以前的±0以下基坑開挖樁基工程分都已經(jīng)進(jìn)行了審價、建設(shè)方也簽字認(rèn)可了,當(dāng)然就不能再認(rèn)為有爭議而委托全面審價，辦案人員的認(rèn)識存在如此偏差，無疑給當(dāng)事人增加了訴訟成本。
四、訴前已做鑒定的案件標(biāo)的物是否在訴訟中重新委托鑒定
申請人在訴前單方委托所做的鑒定結(jié)論是否有效、能否可以被采信，肯定由審判法官決定。但審判法官若決定向鑒定單位請求啟動對外委托程序時，其必須對之前單方委托的鑒定報告應(yīng)否在對外委托鑒定時予以參照做出釋明。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》第1條規(guī)定：當(dāng)事人向人民法院起訴或者被告提出反訴，應(yīng)當(dāng)附有符合起訴條件的相應(yīng)的證據(jù)材料。故，當(dāng)事人在訴訟之前，為了舉證的需要，往往對雙方爭議的專門性問題事先委托鑒定。但是，當(dāng)事人自行委托鑒定時，供鑒定人使用的基礎(chǔ)材料都是由一方當(dāng)事人單方面提供的，難免作有利于自己的取舍，造成鑒定結(jié)論不能客觀、完全地體現(xiàn)爭議事實的真實面貌。同時，鑒定人的鑒定資格、鑒定程序和方法等由于沒有接受對方當(dāng)事人的監(jiān)督，因而鑒定結(jié)論是否合法、準(zhǔn)確需要對方的認(rèn)定。因此，一方當(dāng)事人自行委托鑒定后，對方當(dāng)事人有證據(jù)足以反駁的，反駁的證據(jù)應(yīng)當(dāng)圍繞鑒定資格、鑒定程序、鑒定依據(jù)的真實性、合法性、科學(xué)性、公正性進(jìn)行。只要有證據(jù)證明自行鑒定的結(jié)論在上述某一個方面存在瑕疵，該鑒定結(jié)論就不予采信，當(dāng)事人申請重新鑒定的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以重新鑒定。當(dāng)然，如果對方當(dāng)事人提供的反駁證據(jù)已經(jīng)足以推翻原告自行鑒定的結(jié)論并得出事實的真相，那么經(jīng)過質(zhì)證就可以直接采信反駁證據(jù)，無須重新鑒定。
例如甲、乙公司簽訂《建筑工程施工合同》，工程竣工驗收后，評定質(zhì)量等級為優(yōu)良。后乙公司委托咨詢公司開始進(jìn)行結(jié)算審查及復(fù)查，最終確定了工程結(jié)算的總金額。由于乙公司在咨詢公司的多次催促下仍不支付鑒定費，咨詢公司拒絕對審查結(jié)果蓋章。為了使工程造價得以確定，甲公司代乙公司支付10萬元鑒定費用。最終法院判決此項費用應(yīng)由乙公司承擔(dān)。審理法院認(rèn)為：咨詢公司是具有甲級工程造價咨詢資質(zhì)的鑒定單位，其依據(jù)與乙公司簽訂的《造價咨詢委托合同》對甲公司承建的乙公司工程決算進(jìn)行審計并出具《土建工程決算書》、《安裝工程決算書》兩份審計報告均屬鑒定結(jié)論，應(yīng)當(dāng)依法采信并作為定案的依據(jù)。乙公司與咨詢公司簽訂《造價咨詢委托合同》屬履行其與甲公司簽訂的《建筑工程施工合同》約定的義務(wù)。咨詢公司的審計報告雖是依據(jù)乙公司的單方委托出具，但體現(xiàn)了甲、乙雙方的意思表示。甲公司代乙公司支付咨詢費后取得咨詢公司出具的鑒定報告的行為，作為其主張乙公司支付工程款的依據(jù)，并沒有違反法律禁止性規(guī)定，取得鑒定報告的程序并無不當(dāng)。乙公司認(rèn)為甲公司取得鑒定報告的方法侵權(quán)是沒有法律依據(jù)的。乙公司對鑒定報告的部分內(nèi)容有異議，可以提出證據(jù)和理由要求人民法院審查更正，但乙公司否認(rèn)審計報告的證據(jù)效力，證據(jù)不足。乙公司申請對本案所涉工程款委托鑒定，理由不成立，不予支持。
五、超越資質(zhì)等級的鑒定機(jī)構(gòu)所作鑒定結(jié)論不能作為定案依據(jù)
某高級法院的民事判決書認(rèn)定：某一審人民法院在訴訟期間委托一家中介機(jī)構(gòu)對原、被告爭議工程造價進(jìn)行鑒定，由于該建筑工程根據(jù)國家計委、國家建委、財政部頒布的《關(guān)于基本建設(shè)項目和大中型劃分標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》應(yīng)認(rèn)定為大型建設(shè)項目，因此依照建設(shè)部《工程造價咨詢單位管理辦法》的規(guī)定，對該建筑工程的造價評估鑒定應(yīng)由甲級資質(zhì)的造價咨詢機(jī)構(gòu)進(jìn)行。而一審法院委托某房地產(chǎn)咨詢估價中心（系乙級資質(zhì)）對建筑工程項目評估鑒定的做法顯然不妥，該鑒定結(jié)果不能作為人民法院審理案件的依據(jù)。
該判決書如此判決認(rèn)定，是因為鑒定機(jī)構(gòu)或其執(zhí)業(yè)人員不具備相應(yīng)的鑒定資質(zhì)，所作的鑒定結(jié)論違反了《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第27條第1款第1項的規(guī)定，屬無效的鑒定結(jié)論。因此，在進(jìn)行委托時，應(yīng)就涉案當(dāng)事人爭議的標(biāo)的物是屬于《中華人民共和國建筑法》所規(guī)定的大型建設(shè)工程，還是中外合資、合作的建設(shè)工程予以明確，以便訴訟當(dāng)事人及司法技術(shù)室依法定程序確認(rèn)中介機(jī)構(gòu)時能夠準(zhǔn)確確定有資質(zhì)的中介機(jī)構(gòu)。如需鑒定造價的工程屬于大型建設(shè)工程或中外合資的建設(shè)工程的，法院委托的鑒定機(jī)構(gòu)只具有乙級鑒定資質(zhì)的工程造價咨詢單位，那么當(dāng)事人對該鑒定結(jié)論有異議申請重新鑒定的，是符合《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第27條第1款規(guī)定的情形
六、委托鑒定應(yīng)當(dāng)確有必要
建筑工程施工合同糾紛，無論是工程造價鑒定還是工程質(zhì)量鑒定，鑒定的時間一般都比較長，鑒定費用比較高，因此委托鑒定必須慎重，不能對鑒定產(chǎn)生依賴性，把鑒定作為解決工程案件的靈丹妙藥。實踐中不乏見到本來原告起訴時請求的工程款數(shù)額并不多，但是經(jīng)過鑒定，工程款數(shù)額沒有超出原告起訴的數(shù)額，或者超出了被告支付工程款數(shù)額的預(yù)期，雙方當(dāng)事人對鑒定經(jīng)過均有異議，因此，要求重新鑒定或補(bǔ)充鑒定，這似乎成了一個慣性，給案件的處理增添了很大的難度。鑒定的次數(shù)越多，數(shù)據(jù)越不相同，最后越難處理。在農(nóng)村建房合同糾紛和一些小額的勞務(wù)糾紛中，啟動委托司法鑒定程序亦要特別慎重。因為這類案件中雙方當(dāng)事人爭議的標(biāo)的額一般都不大，若將鑒定作為查清案件事實的唯一辦法，一方面會增大當(dāng)事人的訴訟成本，不符合訴訟的基本原則，另一方面會拖延案件的審理，不利于維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。如法院審理的一起建房合同糾紛案件，原審法院認(rèn)為施工人的證據(jù)不能證明其主張，且未對房屋面積申請鑒定，故駁回了施工人索要工程款的訴訟請求。二審法官組織雙方當(dāng)事人共同對房屋爭議的面積進(jìn)行了測量，確認(rèn)了施工人的工程量，支持了施工人索要工程款的部分訴訟請。
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