【小愛說說】離婚案件中分割房子、車子、稿費大家都不驚訝，但最近小愛發(fā)現(xiàn)有一對夫妻離婚后在爭“著作權(quán)的期待利益”，很新奇吧？
所謂著作權(quán)期待利益，以創(chuàng)作文章為例，簡單說來就是指未出版書籍在出版后有可能得到多少稿酬的問題。離婚時未知的稿酬只屬于作者所有還是應(yīng)該夫妻對半分？文章認為：對于離婚時尚無收益的著作權(quán)而言，僅屬一種可能性的期待利益，無法固定，因此也無法分割，這部分著作權(quán)益應(yīng)歸作者個人所有。此外，文章還列舉了在實踐中存在的兩種意見及相應(yīng)的理論背景，值得我們研究。
一、問題的提出
典型案例：李某是一位小有名氣的畫家，與張某2001年登記結(jié)婚。2007年，李某創(chuàng)作了一幅國畫。在李某無收入的情況下，張某一直供養(yǎng)夫妻二人生活。2008年，李某與張某協(xié)議離婚并對夫妻財產(chǎn)進行了分割。2009年，李某2007年創(chuàng)作的國畫被人以10萬元買走。張某向法院提起訴訟，要求對李某因賣畫而取得的10萬元進行均分。張某的訴請是否應(yīng)該得到支持？
這個案例所涉及的問題，其實是關(guān)于離婚中著作權(quán)期待利益的分割規(guī)則。關(guān)于因離婚而產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)利益的分割，目前的法律規(guī)定僅在某些方面予以明確，例如，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（二）》第十二條中規(guī)定，“知識產(chǎn)權(quán)的收益，是指婚姻關(guān)系存續(xù)期間，實際取得或者已經(jīng)明確可以取得的財產(chǎn)性收益”。從這條規(guī)定看，最高人民法院對于離婚時以“期待利益”形態(tài)而存在的知識產(chǎn)權(quán)的分割，并未給出指導(dǎo)，即婚姻關(guān)系的一方在離婚時已經(jīng)完成了若干件作品、獲準注冊了若干個商標或者取得了若干項專利權(quán)，但尚未明確取得任何實際收益，在此情況下應(yīng)當如何分割相關(guān)利益目前并無明確條文可資適用。除此之外，由于著作權(quán)較之商標權(quán)和專利權(quán)有更為明顯的人身屬性，這加劇了著作權(quán)期待利益在離婚財產(chǎn)分割中的復(fù)雜性，因此本文將離婚期間著作權(quán)期待利益的分割作為研究主題。
二、著作權(quán)不能作為夫妻共同財產(chǎn)予以分割
夫妻一方在離婚前創(chuàng)作完成了若干作品，在離婚時尚未進行任何收益化的行為，應(yīng)當如何分割著作權(quán)所產(chǎn)生的期待利益呢？在司法實踐中，存在三種處理意見：（一）“權(quán)利人所有說”。這種觀點認為，根據(jù)前文最高人民法院司法解釋的精神，僅能將著作權(quán)實際取得或者已經(jīng)明確可以取得的財產(chǎn)性收益作為分割的對象，而對于離婚時尚未進行任何收益化的著作權(quán)而言，僅屬一種可能性的期待利益，無法固定，因此也無法分割，根據(jù)其特性，以歸屬于權(quán)利人為宜。（二）“平分評估價值說”。這種觀點認為，可以在離婚時將相應(yīng)的著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)部分（人身權(quán)部分只能專屬于作者而無法分割）送交專業(yè)鑒定機構(gòu)評定價值，然后均分。（三）追償收益說。這種觀點認為，可以在離婚時對期待利益不做分割，而是等離婚后該期待利益轉(zhuǎn)化為實際財產(chǎn)性收益后，由非權(quán)利人的一方向權(quán)利人追索。
上述的后兩種觀點，看似公平，即“夫妻一方在婚姻期間基于腦力勞動所得無形財產(chǎn)所生的經(jīng)濟利益，無論是現(xiàn)實經(jīng)濟利益，還是期待經(jīng)濟利益，理應(yīng)與基于其他勞動所得的有形財產(chǎn)一樣，都屬于夫妻雙方共同所有的財產(chǎn)”，然而卻無視了著作權(quán)的人身屬性。眾所周知，著作權(quán)分為人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)兩個部分，著作權(quán)取得財產(chǎn)性收益離不開財產(chǎn)權(quán)的行使，而財產(chǎn)權(quán)的行使又與人身權(quán)有著密不可分的關(guān)聯(lián)。例如，作品的出版就意味著作品的發(fā)表，換言之，要行使作品的出版權(quán)，不能侵犯作者的發(fā)表權(quán)。為什么著作權(quán)的財產(chǎn)性收益可以視為夫妻共同財產(chǎn)而著作權(quán)本身卻不能視為夫妻共同財產(chǎn)呢？原因在于，著作權(quán)的財產(chǎn)性收益主要關(guān)聯(lián)到著作權(quán)財產(chǎn)權(quán)的權(quán)能，而與著作人身權(quán)基本無涉；著作權(quán)本身則要復(fù)雜的多，如果將其視為夫妻共同財產(chǎn)，實質(zhì)上很可能違反權(quán)利人的自由意志而侵犯其著作人身權(quán)，而如果尊重并承認權(quán)利人的人身權(quán)，事實上就會使得對著作權(quán)期待利益的分割在實際操作上變得成本極大因而失去意義。
例如，按照“平分評估價值說”的觀點，在離婚時應(yīng)對相應(yīng)著作權(quán)的財產(chǎn)權(quán)部分進行評估進而進行等價金額的分割。這種方法看似符合公平、效率的原則，然而事實上并不可行，原因有二：第一，期待利益具有很大程度的不確定性，著作權(quán)的期待利益較之商標權(quán)和專利權(quán)而言彈性范圍更大，其價值大小取決于行使著作權(quán)的后果，而在沒有實際收益化、現(xiàn)金化的前提下，最權(quán)威的鑒定機構(gòu)也不能對某個作品作出恰如其分的價值評估，因為在沒有市場檢驗的前提下，對著作權(quán)估值很容易偏離其實際投入市場后的價值——即使是暢銷書的作家也可能寫出失敗的作品，而郁郁不得志的畫家卻很可能創(chuàng)作出一幅驚世之作。第二，對作品估價后分割的前提建立在該作品未來能確定的投入市場并取得與鑒定價格相符的對價，而這在實際上無視了著作權(quán)人的人身權(quán)利，因為很多著作權(quán)人在作品完成后并不愿意將其發(fā)表、公開或取得商業(yè)收益，而只愿意秘藏其作品并自我欣賞。在這種情況下，著作權(quán)人要保有其完整的著作權(quán)就必須要向離婚另一方支付評估對價的一半，而很多作者由于經(jīng)濟條件的困窘事實上難以支付。因此，平分評估價值說的觀點并不可取。
又如，按照“追償收益說”的觀點，可以在婚后在相關(guān)的著作權(quán)轉(zhuǎn)化為實際收益時才主張利益分割，這種觀點克服了“平分評估價值說”在權(quán)利人未取得預(yù)期收益時無法向?qū)Ψ街Ц兜那笆鋈毕?，在價值補償上具有切實的可操作性，似為合理，然而同樣有違著作權(quán)的基本特性。因為對一項著作權(quán)的收益化存在多種形態(tài)，有一次性買斷，也有各種形式的多次使用。按照“追償權(quán)益說”的觀點，則每次著作權(quán)發(fā)生收益增值后，離婚另一方都有權(quán)主張權(quán)益分割，這事實上成為一個民事權(quán)益追索糾紛的“發(fā)生器”，不利于社會關(guān)系的和諧。無期限的利益分割機制，勢必導(dǎo)致原夫妻雙方走向漫長的爭奪之路，不但影響創(chuàng)造方在婚后婚姻關(guān)系的穩(wěn)定，也使得非創(chuàng)造方的時間成本和維權(quán)成本過高，不利于糾紛的及時解決以及離婚時夫妻財產(chǎn)權(quán)利義務(wù)的確定性。從本質(zhì)上說，離婚大多是夫妻感情不和所導(dǎo)致，關(guān)系破裂卻要求其在解除關(guān)系后在知識產(chǎn)權(quán)收益上團結(jié)協(xié)作，實為強人所難，一方很可能故意拆臺，導(dǎo)致著作權(quán)收益化難以實施，不但不利于鼓勵作者的繼續(xù)創(chuàng)作，并且限制了優(yōu)秀作品的傳播。此外，著作權(quán)人著作權(quán)收益的市場價格并非恒定不變，而是與作者本人的知名度、社會影響等密不可分，例如，一名作家離婚時籍籍無名，但經(jīng)過十年的奮斗終成大家，此時他作品的價值從離婚時的數(shù)百元變成數(shù)十萬元，如果此時要求分割一半價值給前任配偶，并不公平，因為作品的巨大增值部分基本來自離婚后作者本人的努力而與前任配偶并無關(guān)涉。
因此，從尊重著作權(quán)人人身權(quán)以及分割著作財產(chǎn)權(quán)難易性的角度，“權(quán)利人所有說”較其他兩種學(xué)說更具合理性，尤其體現(xiàn)了對知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造方創(chuàng)造積極性的激勵以及生活安定性的維護。事實上，此種觀點也符合世界立法現(xiàn)狀，比如《日本民法典》第762條第1款明確規(guī)定，“夫妻一方在婚姻中以自己的名義取得的一切財產(chǎn)，均為其特有財產(chǎn)，不能當做共有財產(chǎn)”，《法國民法典》第1404條規(guī)定，“一切具有個人特點的財產(chǎn)及專屬于個人的權(quán)利，即使在婚姻期間取得，按其性質(zhì)為各自財產(chǎn)”。
三、藝術(shù)作品原件不能作為夫妻共同財產(chǎn)予以分割
對于離婚前沒有收益化的著作權(quán)，不能作為共同財產(chǎn)予以分割，那么，對于離婚前已經(jīng)有形存在的作品原件特別是本身具有較大經(jīng)濟價值的藝術(shù)作品的原件，能否進行分割呢？例如，已經(jīng)完成的小說手稿或者可以分離的多幅畫作？答案同樣是否定的，后文將展開論述。
必須首先指出的是，否定藝術(shù)作品原件作為夫妻共同財產(chǎn)予以分割的原因，絕不是因為對作品原件實物的分割會嚴重侵害到作者的著作權(quán)，因為作品原件只是作品的載體，而載體本身只能承載作品而不能等同于作品。例如，對于藝術(shù)作品而言，作品原件既是承載作品著作權(quán)的載體，同時又是承載藝術(shù)品物權(quán)的載體，具有“一體兩權(quán)”的特性。值得注意的是，必須區(qū)分清楚物的唯一性和作品載體的唯一性。藝術(shù)作品原件的唯一性是相對于物而言，這種唯一性正是其作為物具有很大價值的原因所在。但是，藝術(shù)作品原件作為藝術(shù)作品的載體卻并不具有唯一性。在現(xiàn)代社會，由于各種影像技術(shù)的發(fā)展，制作藝術(shù)作品各種形式的復(fù)制件非常容易，所以藝術(shù)作品存在于原件和眾多的各種形式的復(fù)制件之上。從物的價值而言，藝術(shù)作品原件無疑要遠遠超出復(fù)制件，有些藝術(shù)作品原件價值連城，具有重大的審美價值和收藏價值。但是，作為藝術(shù)作品的載體，其原件和別的復(fù)制件卻并沒有什么不同，因為從表現(xiàn)作者的創(chuàng)作內(nèi)容來看，復(fù)制件發(fā)揮了與作品原件同樣的功能，原因在于，第一，作品的一個重要特征是可復(fù)制性，換言之，作品必須具有從原件到復(fù)制件上進行作品形式意義上的完全轉(zhuǎn)移并且在效果上不發(fā)生減損，這種復(fù)制必須至少在作品表現(xiàn)效果上是完全相同的，否則就在作品構(gòu)成要件上存在缺陷；第二，著作權(quán)作為一種抽象存在的無體財產(chǎn)權(quán)并不需要通過作品物質(zhì)載體才能實現(xiàn)，著作權(quán)保護的對象是一種創(chuàng)造性的智力成果，雖然作品的存在和傳播要依賴于物質(zhì)載體，但是著作權(quán)本身卻是一種無體的存在，著作權(quán)和作品載體本身可以相互分離。比如，藝術(shù)玉雕“大禹治水”，作為作品，不是那塊玉，而是玉上反映出的大禹造型與山川造型；徐悲鴻的“群馬圖”，作為作品，不是那張畫紙，而是紙上載的群馬造型。所以，由于著作權(quán)具有非物質(zhì)性這一特點，決定了著作權(quán)的存在、轉(zhuǎn)移和滅失，在通常情況下并不與作品載體（包括作品原件）發(fā)生必然聯(lián)系。
盡管對作品原件的分割未必能影響到著作權(quán)人的著作權(quán)，但是仍然以歸屬于著作權(quán)人為宜。原因主要基于物盡其用和效益最大化原則的考量。對于離婚財產(chǎn)分割，均等分割只是原則，在特定財產(chǎn)一經(jīng)分割就會喪失其主要效能的情況下，要靈活分割。例如，對于共同財產(chǎn)中的鋼琴和價值相當?shù)木軆x器，合理的分割方法不是將鋼琴和儀器從物理上一分為二或者變現(xiàn)后一分為二，而是將鋼琴分給愛好的音樂一方，將精密儀器分給從事科研工作的另一方。同樣，對于作品載體特別是藝術(shù)作品原件而言，對于著作權(quán)人的價值更大，因為其可以充分地進行收益使用或在其基礎(chǔ)上繼續(xù)修改、創(chuàng)作，而如果進行實體分割，既沒有尊重著作權(quán)人的意愿，另一方取得后也無法進行最大化地經(jīng)濟收益，造成了一種實質(zhì)的浪費。對于作品原件尤其是藝術(shù)作品原件而言，對于作者有至關(guān)重要的意義，從作品原件產(chǎn)生的過程看，由于藝術(shù)作品的創(chuàng)作具有一次性、不可回復(fù)性，作者的靈感、個性通過作者的筆觸一次性地凝結(jié)于其作品原件之上，由此完成作品原件的創(chuàng)作。藝術(shù)作品原件因承載著作品全部的視覺信息而產(chǎn)生了絕對意義上的特定性，它不能為任何復(fù)制品和其他相同主題的再創(chuàng)作所替代，為了和藝術(shù)作品復(fù)制件相區(qū)別，有學(xué)者將原件載體稱之為“固定載體”，而將復(fù)制件的載體稱之為“復(fù)制載體”。藝術(shù)品原件的重要價值，在于它直接產(chǎn)生于作者筆下而非機械復(fù)制，在于它數(shù)量唯一而非隨處可見，在于它具有與作者物理上的親緣關(guān)系而非形式上的內(nèi)容相關(guān)。因此，作品原件尤其是藝術(shù)作品原件對于作者意義重大。那么，將作品原件變現(xiàn)后進行分割，是否可行呢？答案仍然是否定的，因為有違效益最大化的原則。作品原件的最大特性，在于其價值幅度較大的期待可能性,即藝術(shù)作品原件的價格往往在原件轉(zhuǎn)讓后發(fā)生大幅增加，因為大器晚成在藝術(shù)界是較為普遍的現(xiàn)象。而在作品甫經(jīng)面世即行變現(xiàn)，往往會得到極不公平的對價，使作者蒙受巨大經(jīng)濟損失。
因此，藝術(shù)作品原件同樣不能作為夫妻共同財產(chǎn)予以分割，而應(yīng)當嚴格地保持其人身屬性，在分割時作為個人專用物品歸作者個人所有。
四、離婚中著作權(quán)期待利益不能分割的補償辦法及“權(quán)利人所有說”的修正
前文的論述說明了在離婚中分割尚處于利益期待階段的著作權(quán)時，無論是權(quán)利本身及其客體，均應(yīng)歸屬于作者本人。但是，正如“權(quán)利人所有說”反對者所指出的那樣，此種分配方法最大的弊端就是會對另一方造成事實上的不正義。那么，如何矯正正義呢？
事實上，“權(quán)利人所有說”的修正路徑在離婚案件財產(chǎn)分割的司法實踐中早已存在解決的啟示，那就是“家務(wù)勞動補償”。在著作權(quán)人創(chuàng)作作品的過程中，另一方雖然沒有參與創(chuàng)作過程，但是卻在創(chuàng)作過程中提供了各種隱性的家務(wù)勞動的貢獻和支持，即將其財產(chǎn)收入用來撫育子女、照料老人、支持對方創(chuàng)作，以及因此而喪失了自身的職業(yè)發(fā)展機會，這才使得著作權(quán)人在“夫妻協(xié)力”的條件下得以集中時間和精力完成創(chuàng)作，因此，同樣有權(quán)利得到某種形式的補償。正如英國學(xué)者simon所言，“妻子花費了整個青年時期和中年早期養(yǎng)育子女、照料家庭；丈夫因此獲得了解放，可以從事經(jīng)濟活動。如果妻子不扮演自己的角色，丈夫就不能扮演自己的角色。雄鳥之所以能夠營私，恰恰是因為其無需花費大量時間守護幼鳥”。那么，家務(wù)勞動的補償如何確定具體數(shù)額呢？家務(wù)勞動的補償數(shù)額和知識產(chǎn)品非創(chuàng)造方提供家務(wù)勞動的性質(zhì)有關(guān)，和夫妻婚姻持續(xù)時間有關(guān)，需要法院綜合予以認定。如果知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造方與家務(wù)勞動貢獻方的婚姻存續(xù)期間較長，離婚時分割夫妻共同財產(chǎn)足以實現(xiàn)補償家務(wù)勞動價值的，則不應(yīng)在離婚時對貢獻方再予以經(jīng)濟補償；否則，則知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造方在離婚時應(yīng)當從分割共同財產(chǎn)后的個人財產(chǎn)中由法院結(jié)合具體家庭的實際經(jīng)濟狀況、雙方的收入狀況在自由裁量的合理范圍內(nèi)對貢獻方予以經(jīng)濟補償。這樣，既實事求是地承認了貢獻方從事家務(wù)勞動的價值，又考慮了知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造方自身的不同實際情況。
其實，絕對的公平永遠不可能實現(xiàn)，我們只是不斷努力達到相對公平而已。之所以在離婚時對知識產(chǎn)權(quán)期待財產(chǎn)收益予以分割，我們的首要目標絕不是要求夫妻之間錙銖必計，以達到分毫不差的公平，而是要強調(diào)夫妻關(guān)系的特殊性，避免曾經(jīng)的家庭成員因為感情破裂而形同路人，多年的家庭關(guān)系一朝解除而被理性的物質(zhì)算計所取代?；橐鲋腥魏我环降母冻龆急仨毜玫綄Ψ郊胺傻恼J可和尊重。這有利于建立“你中有我，我中有你”的良性夫妻關(guān)系，對處于社會轉(zhuǎn)型時期和諧夫妻關(guān)系的形成具有積極的影響。這種分割方式不但體現(xiàn)了婚內(nèi)勞動在法律上經(jīng)濟價值，而且會影響人們對婚姻生活的理解，也容易獲得更好的社會效果。
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