股權(quán)激勵的理論基礎(chǔ)來自于道德風(fēng)險(xiǎn)與信息不對稱理論。所謂道德風(fēng)險(xiǎn)是指：經(jīng)理人偷懶或自利的努力動機(jī)，而不是為公司股東努力。如何避免道德，學(xué)者進(jìn)行了深入的研究。普遍認(rèn)為，讓企業(yè)所有者與企業(yè)經(jīng)理人簽訂契約以避免道德風(fēng)險(xiǎn)。在公司治理結(jié)構(gòu)中，除了設(shè)置專司監(jiān)督職能的監(jiān)事會（或監(jiān)事），還需要給予經(jīng)理層一定的利益共享機(jī)制，共同分享剩余索取權(quán)。股權(quán)激勵就是其中的重要方法。
無論是上市公司還是非上市公司，股權(quán)激勵都是激勵對象與股東共同分享公司剩余索取權(quán)的方式。股權(quán)激勵在上市公司的實(shí)施已經(jīng)有比較豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和政策基礎(chǔ)。但是，對于非上市公司來說，如何通過股權(quán)激勵的安排來實(shí)現(xiàn)雇員與股東價值的共享，尚缺乏深入的研究。股權(quán)激勵方案的設(shè)計(jì)、實(shí)施均涉及公司、股東、經(jīng)理人員的權(quán)益的影響，對公司治理也產(chǎn)生重大影響。即便對于非上市公司來說，其實(shí)施的激勵也并非僅僅是財(cái)務(wù)處理問題，更涉及諸多法律問題。同時由于非上市公司的股權(quán)不存在公開交易市場、加上其人合性特點(diǎn)突出，這些特點(diǎn)決定了非上市公司股權(quán)激勵有著與上市公司不同的特點(diǎn)。鑒于此，本文對非上市公司的股權(quán)激勵的法律問題展開研究。
本研究的概念界定：非上市公司，指根據(jù)我國公司法設(shè)立有限公司及股票未在證券交易所掛牌交易的股份有限公司。股權(quán)激勵，指廣義的任何采取激勵措施，實(shí)現(xiàn)高級管理人員及其他職員取得公司股份或取得公司期權(quán)、取得公司股份收益權(quán)的激勵措施。
一、股份來源問題
第一種 實(shí)際股份的激勵制度
2005年《公司法》修訂前，我國公司對注冊資本實(shí)行實(shí)繳制度，即公司的注冊資本由公司的發(fā)起人在公司發(fā)起成立時認(rèn)購，并由發(fā)起人按照所認(rèn)購的金額及時足額交納，公司方能成立。雖然2005年《公司法》修訂后對公司注冊資本認(rèn)購制度，即公司注冊資本是公司發(fā)起成立時發(fā)起人所認(rèn)購的并記載在公司章程中。與《公司法》修訂前不同的是允許公司發(fā)起人分期交付出資，而不是一次性交付出資。從性質(zhì)上看，修訂后的公司法對原法定資本制度有所松動，但該允許分期繳納與授權(quán)資本制度不同，只是折中的資本制度。盡管如此，依照《公司法》修訂前所設(shè)立的許多公司并未對自己的章程進(jìn)行修訂，依然實(shí)行實(shí)繳制度。《公司法》修訂后所設(shè)立的公司充分利用這一制度的也較少。關(guān)于對公司高管或其他雇員實(shí)施激勵的股份有以下幾種來源：
1、 發(fā)起人讓渡股份
這種制度的主要特點(diǎn)是注冊資本不因?qū)嵤┕蓹?quán)激勵而改變，僅是股份在發(fā)起人與高級管理人員或其他雇員之間進(jìn)行流轉(zhuǎn)。
由于公司采用資本實(shí)繳制度，即公司不存在預(yù)留股份。如果以實(shí)際股份對公司高管或其他雇員實(shí)施激勵，采用由發(fā)起人向公司高管或其他雇員出讓股份。根據(jù)高管或其他雇員支付對價的不同可以區(qū)分為兩種情形：
其一為股份贈予。在這種情況下，發(fā)起人將自己的股份無償贈予公司高級管理人員或其他雇員，并依據(jù)公司注冊登記管理?xiàng)l例、《股份贈予合同》等規(guī)定進(jìn)行股份過戶，受贈人自過戶登記日取得公司股份及其對應(yīng)的收益權(quán)利。
其二為股份出讓。在此情況下，發(fā)起人將自己持有的股份有償出讓給公司高級管理人員或其他雇員。公司高管或其他雇員在支付相應(yīng)對價后，依據(jù)股權(quán)出讓合同、公司登記管理?xiàng)l例過戶登記，自過戶登記之日起享有股份權(quán)益。支付對價的確定由發(fā)起人與公司高管或其他雇員協(xié)商確定。一般情況下，公司發(fā)起人為了充分調(diào)動高管或其他雇員的積極性，以出讓交割日凈資產(chǎn)評估價出讓。部分以低于凈資產(chǎn)評估價出讓。如果公司的成長型比較穩(wěn)健，考慮我國財(cái)務(wù)會計(jì)準(zhǔn)則未將公司商譽(yù)（如公司的品牌、專利、專有技術(shù)等無形資產(chǎn)）納入會計(jì)報(bào)表，即便以凈資產(chǎn)折價轉(zhuǎn)讓，對高管或其他雇員也具有激勵作用。
2、 增資
面向公司高級管理人員增發(fā)股份，即非定向募集在非上市公司中并不存在法律障礙。需要提及的是，由于我國《公司法》規(guī)定有限公司的股東不能超出50人。因此在增資過程中，需要考慮增加資本后的股東人數(shù)不能違反法律的規(guī)定。尤其是部分在接受上市改制輔導(dǎo)的上市公司，更需要對股東分布人數(shù)做統(tǒng)籌安排。通常做法是，為了維持目標(biāo)公司的股東人數(shù)符合公司法及證券法的規(guī)定，公司高管或其他雇員集合資金注冊新公司由新公司向目標(biāo)公司增加注冊資本，從而實(shí)現(xiàn)高級管理人員的間接持股。
當(dāng)然，增資過程中如何處理股東對新增資本的優(yōu)先認(rèn)購權(quán)，是股權(quán)激勵不容回避的問題?！豆痉ā返?5條規(guī)定，股東按照實(shí)繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時，股東有權(quán)優(yōu)先按照實(shí)繳的出資比例認(rèn)繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資的除外。可見對于增加資本或通過盈余公積金轉(zhuǎn)增資本的，原股東享有優(yōu)先權(quán)。在轉(zhuǎn)增資本中，盈余公積金在法律性質(zhì)上屬于所有者權(quán)益，原股東享有優(yōu)先權(quán)。
新增資本優(yōu)先權(quán)認(rèn)購權(quán)的放棄途徑：1、公司章程規(guī)定。在章程中明確股東對用于股權(quán)激勵的新增資本不享有優(yōu)先認(rèn)購權(quán)。2、公司股東會就股權(quán)激勵事項(xiàng)單獨(dú)表決放棄優(yōu)先權(quán)。相比較而言，前者更具有穩(wěn)定性，有利于解決公司股東的協(xié)調(diào)性，避免事后決議可能造成股東間分歧。
3、 股份回購
2005年修訂后的《公司法》增加了公司回購自己股份的規(guī)定，為回購式股權(quán)激勵提供了法律保障，掃除了此前公司不得回購自己股份的障礙。
據(jù)此，公司回購自己股份用于獎勵職工應(yīng)遵循以下規(guī)則：（1）在程序上，回購事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)經(jīng)股東大會決議，且應(yīng)將所收購的股份應(yīng)當(dāng)在一年內(nèi)轉(zhuǎn)讓給職工；（2）在回購數(shù)量上，收購的本公司股份，不得超過本公司已發(fā)行股份總額的5%；注意回購的基數(shù)是應(yīng)當(dāng)是發(fā)行股份而不是實(shí)繳資本； （3）在回購的資金來源上，用于收購的資金應(yīng)當(dāng)從公司的稅后利潤中支出。根據(jù)會計(jì)準(zhǔn)則，稅后利潤屬于所有者權(quán)益，仍然是發(fā)起人老股東激勵高管或其他雇員。
4、 預(yù)留股份
根據(jù)修訂后的公司法，公司可以預(yù)留股份用于獎勵公司高管或其他雇員。上市公司《股權(quán)激勵有關(guān)事項(xiàng)備忘錄》要求：公司如無特殊原因，原則上不得預(yù)留股份。確有需要預(yù)留股份的，預(yù)留比例不得超過本次股權(quán)激勵計(jì)劃擬授予權(quán)益數(shù)量的10%。對于非上市公司目前無明確限制。
公司根據(jù)發(fā)展原需要，在內(nèi)部員工持股總額中，可設(shè)置部分預(yù)留股份，以供具備資格的新增員工認(rèn)購。員工持股機(jī)構(gòu)償還籌借資金本息的主要途徑：預(yù)留股份每年所得紅利；新增員工認(rèn)購股份繳納的股金；新增員工認(rèn)購股份按本規(guī)定有關(guān)條款規(guī)定，股份按上年末公司每股帳面凈資產(chǎn)值計(jì)算。當(dāng)員工脫離公司，不再繼續(xù)持有內(nèi)部員工股，其所持股份由員工持股會回購，轉(zhuǎn)作預(yù)留股份。脫離公司是指調(diào)離、離退休、自動離職、停薪留職、被辭退或解聘、被開除或死亡等情形。
第二種 虛擬股份——股票增值權(quán)激勵制度
這一激勵機(jī)制是指公司給予高級管理人員一定數(shù)量的虛擬股票，對于這些虛擬股票，高級管理人員沒有所有權(quán)，但享有股份升值帶來的收益，以及享受分紅的權(quán)利。這種辦法是在不授予高級管理人員股票的情況下，將他們的收益和公司的股份價格的上升聯(lián)系起來
股票增值權(quán)激勵方案特點(diǎn)有以下幾點(diǎn)：
1、股票增值權(quán)的設(shè)立并不影響注冊資本，即在公司注冊登記機(jī)關(guān)不需要進(jìn)行任何變更登記，包括股東名稱、注冊資本等均保持不變。
2、該制度的本質(zhì)是激勵對象并不取得期權(quán)，也不實(shí)際取得股權(quán)，僅獲得一種收益。僅僅是通過激勵政策的設(shè)定，在特定的激勵增值權(quán)帳簿上記載激勵對象的收益權(quán)。
3、僅是通過設(shè)立虛擬股票的概念，輕易解決股票來源問題，繞開了當(dāng)前我國法律、政策上的諸多障礙。
4、這種方案無需報(bào)財(cái)政部等機(jī)構(gòu)的審批，只要經(jīng)股東大會通過即可；
5、屬于資產(chǎn)性激勵，不是資本性的激勵；
由于股票增值權(quán)激勵制度是虛擬的股份，激勵對象并不取得公司的股東身份，無法以股東身份行使重大決策權(quán)等權(quán)力，僅能以高管或其他雇員或員工的身份行使職權(quán)。對于非上市公司來說，不會打破公司原有股權(quán)平衡結(jié)構(gòu)，有利于消除發(fā)起人及其他股東對于股權(quán)被稀釋的顧慮，操作程序相對便捷。
因此，股票增值權(quán)激勵制度的設(shè)計(jì)法律基礎(chǔ)并非是公司法或證券法，激勵主體之間的權(quán)益關(guān)系主要是通過合同法來進(jìn)行規(guī)范。部分企業(yè)甚至通過《勞動合同》、《聘任合同》來約定。
二、資金來源模式
在上列股份來源方式中，除股份贈予和股票增值權(quán)激勵制度中，被激勵對象不需要支付對價，其他股權(quán)激勵制度中的被激勵對象均應(yīng)支付一定的對價。根據(jù)股權(quán)激勵資金來源方式的不同，可以區(qū)分為以下幾種來源渠道：
1、自有資金
在實(shí)施股權(quán)激勵計(jì)劃時，被激勵對象可以以自有資金購入對應(yīng)的股份。在以自有資金購入的模式下，出讓方與受讓方簽訂《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》并約定轉(zhuǎn)讓價款的支付與結(jié)算。但由于自己資金往往支付能力有限，完全依賴自有資金模式在一定程度上影響股權(quán)激勵計(jì)劃的實(shí)施。因此，自有資金應(yīng)當(dāng)與其他支付模式，如分期結(jié)算、允許杠桿融資相結(jié)合。
2、提取的激勵基金
為了支持股權(quán)激勵制度的實(shí)施，公司可以建立相應(yīng)基金專門用于股權(quán)激勵計(jì)劃。
根據(jù)我國《公司法》第167條規(guī)定：公司分配當(dāng)年稅后利潤時，應(yīng)當(dāng)提取利潤的百分之十列入公司法定公積金。公司法定公積金累計(jì)額為公司注冊資本的百分之五十以上的，可以不再提取。公司從稅后利潤中提取法定公積金后，經(jīng)股東會或者股東大會決議，還可以從稅后利潤中提取任意公積金。
《公司法》規(guī)定法定公積金用途是法定的：其一、彌補(bǔ)以前年度虧損；其二、轉(zhuǎn)增注冊資本。而任意公積金的用途由公司自行確定，既可以用任意公積金由公司自行決定提取與否以及提取多少，其用途可以由公司自行決定，沒有法定限制。
根據(jù)用途不同，任意公積金可以分為： 第一公司債務(wù)償還公積金，用于償還公司債務(wù)；第二，平衡公積金，平衡歷年盈余分配；第三普通公積金，無專門用途的。由此可見，公司可以通過第三類普通公積金中設(shè)立股權(quán)激勵基金，專門用于為股權(quán)激勵提供資金幫助。這種方法也是目前部分公司設(shè)立獎勵基金或激勵基金的的法律依據(jù)。
需要說明的，在提取的任意盈余公積金程序是在法定公積金提取之后，公司分配利潤之前。而部分公司建立的股權(quán)激勵基金是來自于公司的稅后“未分配利潤”。未分配利潤與任意盈余公積金在法律性質(zhì)上同屬所有者權(quán)益，任意盈余公積金不得用于向股東進(jìn)行分配。股東的股份盈利分配請求權(quán)的對象僅限于“未分配利潤”，而不包括任意盈余公積金。簡要說來，通過提取任意盈余公積金建立的股權(quán)激勵基金在法律性質(zhì)上，對于原股東具有拘束力，不得請求分配，僅為股權(quán)激勵提供資助。在性質(zhì)上與2005年修訂的《公司法》所取消的公益金制度類似。根據(jù)修訂前的公司法規(guī)定，公司可以在提取法定公積金、任意公積金之后提取公益金。公益金用于職工集體福利，比如集體福利項(xiàng)目。例如：修建醫(yī)療保健設(shè)施；修建生活服務(wù)設(shè)施；用于醫(yī)療保險(xiǎn)；勞動保護(hù)和保險(xiǎn)；養(yǎng)老保險(xiǎn)。修訂后的公司法已經(jīng)廢止了該制度。
3、雇員儲蓄性股票參與計(jì)劃資金
該種資金的來源是公司給予全體雇員分享公司成長收益的一種獎勵形式，特點(diǎn)是雇員參加儲蓄計(jì)劃，才能分享收益。其適用的對象是除了高層管理人員以外的全體雇員。具體操作是公司將雇員工資的一定比例存入為公司雇員設(shè)立的儲蓄帳戶，設(shè)定特定期限（如兩年）為一期。在該種方案中，股權(quán)激勵對象的收益為股權(quán)參與計(jì)劃期初本公司每股凈資產(chǎn)與到期時每股凈資產(chǎn)之間的價差。股權(quán)激勵對象的風(fēng)險(xiǎn)為當(dāng)期末每股凈資產(chǎn)低于期初每股凈資產(chǎn)時，雇員僅可收回本金，但將損失利息。
與其它的激勵機(jī)制相比，儲蓄參與股票計(jì)劃激勵作用較小。其它激勵一般來說是股價上揚(yáng)時贏利，股價不變或下跌時沒有收益；儲蓄參與股票則是不論股價上漲還是下跌，都至少有約定比例的收益，當(dāng)股價上漲時贏利更多。
三、稅收問題
1、公司提供的資助是否屬于個人所得稅“應(yīng)稅所得”
國家稅務(wù)總局《關(guān)于個人認(rèn)購股票等有價證券而從雇主取得折扣或補(bǔ)貼收入有關(guān)征收個人所得稅問題的通知》規(guī)定，在中國負(fù)有納稅義務(wù)的個人（包括在中國境內(nèi)有住所和無住所的個人）認(rèn)購股票等有價證券，因其受雇期間的表現(xiàn)或業(yè)績，從其雇主以不同形式取得的折扣或補(bǔ)貼（指雇員實(shí)際支付的股票等有價證券的認(rèn)購價格低于當(dāng)期發(fā)行價格或市場價格的數(shù)額），屬于該個人因受雇而取得的工資、薪金所得，應(yīng)在雇員實(shí)際認(rèn)購股票等有價證券時，按照《中華人民共和國個人所得稅法》（以下稱稅法）及其實(shí)施條例和其他有關(guān)規(guī)定計(jì)算繳納個人所得稅。上述個人在認(rèn)購股票等有價證券后再行轉(zhuǎn)讓所取得的所得，屬于稅法及其實(shí)施條例規(guī)定的股票等有價證券轉(zhuǎn)讓所得，適用有關(guān)對股票等有價證券轉(zhuǎn)讓所得征收個人所得稅的規(guī)定。上述個人認(rèn)購股票等有價證券而從雇主取得的折扣或補(bǔ)貼，在計(jì)算繳納個人所得稅時，因一次收入較多，全部計(jì)入當(dāng)月工資、薪金所得計(jì)算繳納個人所得稅有困難的，可在報(bào)經(jīng)當(dāng)?shù)刂鞴芏悇?wù)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后，自其實(shí)際認(rèn)購股票等有價證券的當(dāng)月起，在不超過6個月的期限內(nèi)平均分月計(jì)入工資、薪金所得計(jì)算繳納個人所得稅。在行權(quán)期內(nèi)，可以通過分期行權(quán)以減輕稅收負(fù)擔(dān)。將稅負(fù)均分至各行權(quán)期內(nèi)。避免一次行權(quán)稅收負(fù)擔(dān)過重。
除上述國稅發(fā)〔1998〕9號），目前關(guān)于非上市公司股份期權(quán)計(jì)劃并無其他政策規(guī)定。國家稅務(wù)總局2000年3月17日發(fā)布的《關(guān)于在中國境內(nèi)無住所個人以有價證券形式取得工資薪金所得確定納稅義務(wù)有關(guān)問題的通知》《關(guān)于個人股票期權(quán)所得征收個人所得稅問題的通知》（財(cái)稅[2005]35號）、《關(guān)于個人股票期權(quán)所得繳納個人所得稅有關(guān)問題的補(bǔ)充通知》（國稅函〔2006〕902號）并不適用與非上市公司。員工接受雇主（含上市公司和非上市公司）授予的股票期權(quán)，凡該股票期權(quán)指定的股票為上市公司（含境內(nèi)、外上市公司）股票的，均應(yīng)按照財(cái)稅〔2005〕35號文件進(jìn)行稅務(wù)處理。而非上市公司授予員工的股權(quán)一般為非上市公司股份，因此不適用財(cái)稅[2005]35號、國稅函〔2006〕902號政策。
由此可以看出，非上市公司雇員應(yīng)在實(shí)際認(rèn)購股票等有價證券時，按照《中華人民共和國個人所得稅法》（以下稱稅法）及其實(shí)施條例和其他有關(guān)規(guī)定計(jì)算繳納個人所得稅。根據(jù)我國《個人所得稅法》規(guī)定，工資、薪金所得，適用超額累進(jìn)稅率，稅率為5%至45%；利息、股息、紅利所得、財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得和其他所得適用比例稅率，稅率為20%。
對于上市公司，雖然稅法規(guī)定了轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得稅，但自1994年起，國務(wù)院對個人轉(zhuǎn)讓上市公司股票轉(zhuǎn)讓所得暫免征收個人所得稅。而有限公司、非上市的股份有限公司的股東則不能享受這樣的稅收優(yōu)惠。
2、股權(quán)激勵中個人所得稅稅收交納環(huán)節(jié)
財(cái)稅[2005]35號規(guī)定，員工接受實(shí)施股票期權(quán)計(jì)劃企業(yè)授予的股票期權(quán)時，除另有規(guī)定外，一般不作為應(yīng)稅所得征稅。員工行權(quán)時，其從企業(yè)取得股票的實(shí)際購買價（施權(quán)價）低于購買日公平市場價（指該股票當(dāng)日的收盤價，下同）的差額，是因員工在企業(yè)的表現(xiàn)和業(yè)績情況而取得的與任職、受雇有關(guān)的所得，應(yīng)按“工資、薪金所得”適用的規(guī)定計(jì)算繳納個人所得稅。對因特殊情況，員工在行權(quán)日之前將股票期權(quán)轉(zhuǎn)讓的，以股票期權(quán)的轉(zhuǎn)讓凈收入，作為工資薪金所得征收個人所得稅。員工行權(quán)日所在期間的工資薪金所得，應(yīng)按下列公式計(jì)算工資薪金應(yīng)納稅所得額： 股票期權(quán)形式的工資薪金應(yīng)納稅所得額=（行權(quán)股票的每股市場價-員工取得該股票期權(quán)支付的每股施權(quán)價）×股票數(shù)量。即股權(quán)激勵對象在行權(quán)時負(fù)有實(shí)際納稅義務(wù)。
如美國股票期權(quán)有兩種主要方式：激勵性股票期權(quán)（ISOS）和非法定股票期權(quán)（NQSOS）。根據(jù)美國稅法，ISOS 的受權(quán)人可以得到稅收優(yōu)惠待遇，行權(quán)時不交所得稅，而延遲到出售股票時和行權(quán)所得合并按較低的資本利得稅稅率納稅。NQSOS 獲得者雖不能享受稅收優(yōu)惠待遇，但對行權(quán)條件無過多限制，公司行使股票期權(quán)的損失可在稅前列支。該政策對不同的股權(quán)激勵制度實(shí)施區(qū)別性稅收優(yōu)惠政策，值得借鑒。
3、股權(quán)激勵支出是否可以在企業(yè)成本中列支
我國目前對于股票期權(quán)是否可以在成本中列支沒有政策規(guī)定，在理論界有兩種觀點(diǎn)：第一種認(rèn)為股票期權(quán)支出應(yīng)當(dāng)?shù)韧诠べY指出，屬于成本項(xiàng)目，應(yīng)允許企業(yè)在計(jì)征企業(yè)所得稅前扣除。此觀點(diǎn)降低企業(yè)所得稅稅收負(fù)擔(dān)，有利于鼓勵企業(yè)實(shí)施股權(quán)激勵計(jì)劃。第二種認(rèn)為，企業(yè)股票期權(quán)所帶來的收益并非企業(yè)支付的，而是來自于股權(quán)交易市場，因此對企業(yè)的成本和利潤無影響，不能將企業(yè)股票期權(quán)支出在成本中列支。
筆者認(rèn)為，第一種觀點(diǎn)符合股權(quán)激勵制度要求，第二種觀點(diǎn)沒有抓住股權(quán)激勵支出“資金來源”的屬性。本文第二部分通過分析可以看出，除少量資金屬于激勵對象的自有資金外，股權(quán)激勵模式種多數(shù)在授權(quán)階段就提供了資金支持或優(yōu)惠。企業(yè)提供資金支持的來源限于所有者權(quán)益中的“任意盈余公積金”或其他獎勵基金，這些資金支出屬于面對員工的“工資性支出”，應(yīng)當(dāng)允許在企業(yè)成本中扣除。
當(dāng)然，稅收準(zhǔn)則在修訂中應(yīng)堅(jiān)持“根據(jù)資金來源確定是否準(zhǔn)許在企業(yè)成本中列支”原則。（1）對于來源于企業(yè)盈余公積金等專項(xiàng)基金的，應(yīng)準(zhǔn)予企業(yè)在成本中列支，并在稅前扣除；（2）對于企業(yè)提供的認(rèn)購價格低于公司凈資產(chǎn)價格的，準(zhǔn)予在稅前扣除；（3）對于員工通通過自有資金或儲蓄區(qū)分雇員儲蓄性股票參與計(jì)劃資金，且未享受凈資產(chǎn)折扣優(yōu)惠的，不應(yīng)在企業(yè)稅前扣除。（4）有發(fā)起人、大股東贈予、出讓股份方式實(shí)施股權(quán)激勵的，不涉及對企業(yè)權(quán)益的影響，不應(yīng)在企業(yè)成本中列支。
四、退出機(jī)制問題
由于非上市公司股份的流通性收到以下因素的限制：1、不存在公開交易的市場；2、有限責(zé)任公司、未上市股份有限公司的股東之間存在人合的屬性，限制了股份流通；3、高級管理人員等員工基于股權(quán)激勵計(jì)劃而持有的股份是根據(jù)員工的貢獻(xiàn)、業(yè)績、崗位、技能等諸多因素確定，這些因素具有人身屬性，與聘任的勞動法律關(guān)系相互交織。造成股份轉(zhuǎn)讓受到一定限制。此外法律限制及章程限制也是退出必須考慮的因素。
《公司法》第142條規(guī)定發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。公司公開發(fā)行股份前已發(fā)行的股份，自公司股票在證券交易所上市交易之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。 公司董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)向公司申報(bào)所持有的本公司的股份及其變動情況，在任職期間每年轉(zhuǎn)讓的股份不得超過其所持有本公司股份總數(shù)的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。上述人員離職后半年內(nèi)，不得轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份。公司章程可以對公司董事、監(jiān)事、高級管理人員轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份作出其他限制性規(guī)定。
相對于上市公司存在公開交易市場而言，非上市公司股權(quán)激勵計(jì)劃的退出機(jī)制主要通過公司章程、股權(quán)激勵計(jì)劃方案來規(guī)定。股票期權(quán)合同是公司經(jīng)理層股票期權(quán)產(chǎn)生的法律依據(jù)，是對期權(quán)持有人的原勞動合同的補(bǔ)充和薪酬合同的延伸。根據(jù)現(xiàn)行公司法律制度，非上市公司股權(quán)激勵計(jì)劃的退出原因有以下幾種：聘任合同期限屆滿；員工在聘任期限屆滿前，被解聘、辭職、離職；員工被宣告死亡、死亡等。
退出的渠道有以下幾種：公司回購、股東內(nèi)部交易、取得其他股東放棄優(yōu)先受讓權(quán)的時候，向外部轉(zhuǎn)讓。有學(xué)者建議，應(yīng)對經(jīng)理人所所持股票采取有限度的流通，以便于經(jīng)理人持有股票的期待利益轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)利益。法律在經(jīng)理人員所持公司股票的變現(xiàn)問題上的規(guī)定不能過于呆板，因?yàn)榻?jīng)理人員如果不能在市場行情較高時將所持公司股權(quán)變現(xiàn)，或者說在較長的一段時間內(nèi)經(jīng)理人員只能得到股權(quán)的賬面利潤，股權(quán)激勵的作用就會大大降低。因此，有必要修訂我國現(xiàn)行《公司法》，規(guī)定在公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理等高級管理人員任職期間其股份可根據(jù)協(xié)議分期少量出售變現(xiàn)；正常離職或退休時，可以根據(jù)協(xié)議轉(zhuǎn)讓給其他股東，未行權(quán)的部分將被取消，已經(jīng)獲得的股權(quán)根據(jù)協(xié)議以低價或行權(quán)價轉(zhuǎn)給其他股東。
當(dāng)然，需要注意的是非上市公司股權(quán)激勵不僅要符合現(xiàn)行法律及政策的要求，股權(quán)激勵模式的安排要兼顧在上市后的過渡銜接問題。對此有部分學(xué)者提出了建議?，認(rèn)為在未開設(shè)創(chuàng)業(yè)板之前，未上市企業(yè)應(yīng)側(cè)重實(shí)施股份期權(quán)、股票增值權(quán)等變通的股票期權(quán)激勵方式。股權(quán)激勵的初始對象應(yīng)該側(cè)重核心層激勵，隨著企業(yè)的不斷發(fā)展，可以考慮激勵范圍的逐步擴(kuò)大，比如包括技術(shù)骨干等。在國家開設(shè)創(chuàng)業(yè)板之后，中小企業(yè)應(yīng)積極申請上市，并側(cè)重實(shí)施股票期權(quán)計(jì)劃。股票期權(quán)與股份期權(quán)、股票增值權(quán)應(yīng)做到天然過渡，并將股票期權(quán)計(jì)劃作為公司股權(quán)激勵的趨勢。
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