連鎖律師崔師振
一、風險提示
《條例》第七條第二款規(guī)定，特許人從事特許經營活動應當擁有至少2個直營店，并且經營時間超過1年。即我們常說的“兩店一年”，這是條例規(guī)定的特許人從事特許經營活動應當具備的準入條件之一。
縱觀各國立法，確有類似“兩店一年”規(guī)定的國家并不多，但從我國特許經營尚處于初始發(fā)展階段的現(xiàn)狀出發(fā)，該規(guī)定不僅僅是證明企業(yè)成熟經營模式的一種方式，同時也有效減少了不法分子利用特許經營模式進行合同欺詐的情況。
“兩店一年”是特許人從事商業(yè)特許經營活動的基本資質之一。特許人不具備“兩店一年”的資質，從事商業(yè)特許經營活動的，要承擔相應的法律責任，主要包括行政法律責任和民事法律責任兩個方面。行政法律責任表現(xiàn)為《條例》第二十四條的規(guī)定，特許人不具備兩店一年的條件，從事特許經營活動的，由商務主管部門責令改正，沒收違法所得，處10萬元以上50萬元以下的罰款，并予以公告。民事法律責任方面，目前司法實務界基本上統(tǒng)一了觀點，即認為“兩店一年”的規(guī)定屬于管理性規(guī)范，特許人不具備這個條件，不會直接導致所簽特許經營合同無效。例如，《北京市高級人民法院關于審理商業(yè)特許經營合同糾紛案件適用法律若干問題的指導意見》第八條規(guī)定，特許人從事特許經營活動應當擁有至少兩個直營店，并且經營時間均超過1年。特許經營合同不因特許人不具備前述條件而無效。《上海市高級人民法院：關于審理特許經營糾紛案件若干問題的解答》在回答“三、特許人不具備“兩店一年”，或者沒有向商務主管部門申請備案的，其所簽訂的特許經營合同效力如何認定?”時也認為特許人不具備“兩店一年”及備案條件的不必然導致合同無效。
不具備“兩店一年”的條件，雖然不會直接導致合同無效，但兩店一年的條件對特許經營活動具有重大的影響。《條例》規(guī)定是否擁有“兩店一年”屬于特許人應當披露的信息。如果特許人在未達到“兩店一年”資質且未予披露的情況下仍與被特許人簽訂合同的，應屬隱瞞有關信息或提供虛假信息的情形，被特許人可依條例》第二十三條第三款的規(guī)定要求解除特許經營合同或者依據(jù)《合同法》的規(guī)定要求撤銷合同。
二、防范對策
（一）特許人要正確理解“兩店一年”的含義
1、《條例》第七條第二款規(guī)定，特許人從事特許經營活動應當擁有至少2個直營店，并且經營時間超過1年。這里的“兩店”是指特許人所擁有的兩個直營店。“擁有”不僅僅包括全資擁有，也包括控股擁有?！侗本┦懈呒壢嗣穹ㄔ宏P于審理商業(yè)特許經營合同糾紛案件適用法律若干問題的指導意見》第八條規(guī)定第二款也對特許人擁有的直營店作了解釋：特許人擁有的直營店是指特許人利用其經營資源直接從事特許經營業(yè)務的直營機構，它不僅包括全資擁有，還包括控股擁有。
2、特許人擁有兩個直營店還包括關聯(lián)公司擁有直營店的情形?！稐l例》實施后的一段時期內，特許人不具備兩店一年和沒有備案一度成為被特許人向商務行政機關投訴的主要問題，引起了行業(yè)主管部門的高度重視。商務部本著促進特許經營模式的發(fā)展，維護市場的交易穩(wěn)定，依據(jù)中國商業(yè)經營中的具體情況，對《條例》的有關規(guī)定進行了細化，比如關聯(lián)公司的直營店可以視為直營店；個體戶經營時間可以視為特許人直營店經營時間；夫妻分別經營的可以視為具有關聯(lián)性等等，從某種意義上說對于這種管理性規(guī)定更為具體、更為明確。我國《商業(yè)特許經營信息披露管理辦法》對關聯(lián)公司下了定義，第3條指出：“本辦法所稱關聯(lián)公司，是指特許人的母公司、特許人直接或間接擁有全部或多數(shù)股權的子公司、與特許人直接或間接地由同一所有人擁有全部或多數(shù)股權的公司?！敝睜I店的存在形式表現(xiàn)為特許人或特許人關聯(lián)公司的分公司或控股子公司。
3、對于特許人“擁有的直營店”不應僅從資本控制的角度進行認定，因為每個行業(yè)均有其特殊性。像酒店管理行業(yè)開展特許經營活動，是以特許經營權的轉讓為核心的一種經營方式，利用管理集團自己的專有技術與品牌與酒店業(yè)主的資本相結合的一種商業(yè)發(fā)展模式。讓酒店管理公司對酒店進行資本控制是不現(xiàn)實的。
4、所謂“一年”是指特許人從事某一產品或服務的經營超過一年以上，而不是企業(yè)成立一年以上；且產品或服務是從事商業(yè)特許經營的產品或服務，不是企業(yè)經營非商業(yè)特許經營所涉產品或服務一年以上。
5、需要注意的是，特許人的直營店不能認定為分特許人的直營店。特許人與分特許人是特許與被特許的關系，并不具有包含、投資等關系。分特許人在取得特許人的授權后應當具有兩店一年”后才能發(fā)展二級被特許商。
6、外國公司在中國從事商業(yè)特許經營活動，兩個直營店不一定是中國國內，國外的也可以，只要符合一年的條件。因為每個國家特許經營的準入政策和管理機關不同，在審查“兩店一年”證明時，要根據(jù)每個國家的法律和政策區(qū)別對待，并且一律需要公證認證。
當然，如果外商投資企業(yè)在中國開展特許經營活動，應當首先在中國國內設立兩家直營店并且經營一年以上才能成為特許人。
7、要注意“兩店一年”的例外情況?！稐l例》第三十三條規(guī)定了對于“兩店一年”的要求的例外情況，《條例》施行前已經從事特許經營活動的特許人，不適用“兩店一年”的規(guī)定。此項規(guī)定的主要原因是為了保證已經發(fā)生的經濟行為的穩(wěn)定性，使已經開展了特許經營業(yè)務的特許人可以不必因為不滿足“兩店一年”的條件而不能繼續(xù)運營已經開始的特許經營業(yè)務。
（二）《條例》把“特許人從事特許經營活動應當擁有至少2個直營店，并且經營時間超過1年”作為特許人從事特許經營活動應當具備的準入條件之一。為了避免不必要的法律風險，特許人一定要在正確理解“什么是直營店，什么是經營時間超過一年以及不同情形下兩店一年的具體要求及例外情況”的基礎上，嚴格按照《條例》的規(guī)定，設立自己的直營店，并在經營時間超過一年之后再從事特許經營活動。
崔師振律師辦案心得：崔師振律師，中國政法大學法學碩士，投融資和公司股權設計法律專家。現(xiàn)任北京市律師協(xié)會私募股權和風險投資委員會委員、國務院《商業(yè)特許經營管理條例》修改研討專家組成員。
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