導(dǎo)讀:實(shí)踐中以物抵債的情形時(shí)有發(fā)生，比如說乙從甲處借款若干，約定如果到期不能還款則乙的房子或者車或者其他財(cái)產(chǎn)通過另一個(gè)買賣合同的履行而歸甲所有。這究竟是無效的流押條款，還是有效的合同約定？
【案情介紹】
2007年1月25日，朱俊芳與嘉和泰公司簽訂15份《商品房買賣合同》，主要約定朱俊芳向嘉和泰公司購買14套商鋪。同日嘉和泰公司將該14份合同辦理了銷售備案登記手續(xù)，并于次日向朱俊芳出具兩張總額10354554元的銷售不動(dòng)產(chǎn)發(fā)票。
2007年1月26日，朱俊芳和嘉和泰公司簽訂一份《借款協(xié)議》，主要約定：嘉和泰公司向朱俊芳借款1100萬元，期限至2007年4月26日;嘉和泰公司自愿將其開發(fā)的上述14套商鋪抵押給朱俊芳，抵押的方式為何朱俊芳簽訂商品房買賣合同，并辦理備案手續(xù)，開具發(fā)票;如嘉和泰公司償還借款，朱俊芳將抵押手續(xù)(合同、發(fā)票、收據(jù))退回，如到期不能償還，嘉和泰公司將以抵押物抵頂借款，雙方互不支付對(duì)方任何款項(xiàng)等。該合同簽訂后，朱俊芳向嘉和泰公司發(fā)放了1100萬元借款，嘉和泰公司出具了收據(jù)。至2007年4月26日，嘉和泰公司未能償還該借款。
爭議焦點(diǎn)
1、雙方是民間借款還是商品房買賣合同關(guān)系。
2、《借款協(xié)議》中“到期不能還款用抵押物頂借款，雙方之間互不支付對(duì)方任何款項(xiàng)”的約定是否違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定。
【一審法院裁判】
1、《商品房買賣合同》有效;2、嘉和泰公司應(yīng)當(dāng)按照該《商品房買賣合同》的內(nèi)容履行合同。
一審法院認(rèn)為，雙方簽訂的《商品房買賣合同》依法有效，根據(jù)后簽的《借款協(xié)議》約定，可以認(rèn)為借款協(xié)議，實(shí)際為商品房買賣合同簽訂生效后，在履行合同過程中，雙方對(duì)商品房買賣合同作出的補(bǔ)充,實(shí)際上是為已簽訂并正在履行的《商品房買賣合同》附加了解除條件，即到期還款買賣合同解除;到期不能還款買賣合同繼續(xù)履行?，F(xiàn)嘉和泰公司到期未能還款，《商品房買賣合同》所附解除條件不成就，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行。
嘉和泰公司不服一審判決，向太原市中級(jí)人民法院提出上訴。
【二審法院裁判】
太原市中級(jí)人民法院(2007)并民終字第1179號(hào)：駁回上訴，維持原判。
二審法院與一審法院觀點(diǎn)基本一致，認(rèn)為雙方簽訂的商品房買賣合同是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，且在國家規(guī)定的相關(guān)部門登記備案，應(yīng)認(rèn)定有效。
雙方在合同履行過程中又簽訂了借款合同，該合同僅是商品房買賣合同的補(bǔ)充，故一審判決繼續(xù)履行商品房買賣合同并無不妥。
嘉和泰公司不服二審判決，向山西省人民檢察院提出申訴。山西省人民檢察院就該申訴向山西省高級(jí)人民法院提起抗訴。
【再審法院裁判】
山西省高級(jí)人民法院(20010)晉民再終字第103號(hào)：駁回朱俊芳訴訟請(qǐng)求。這也就是說前面一審、二審的判決結(jié)果被高院否定，結(jié)果發(fā)生了逆轉(zhuǎn)。
山西省高院認(rèn)為，本案雙方之間為民間借貸關(guān)系而非商品房買賣合同關(guān)系。根據(jù)《借款協(xié)議》及當(dāng)事人陳述，“是怕不給錢才簽訂了協(xié)議”，即印證了借款是其真實(shí)意思表示，而商品房買賣合同是借款合同的抵押擔(dān)保內(nèi)容。同時(shí)針對(duì)借款協(xié)議中的上述爭議性約定，違反了法律強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)屬無效。
朱俊芳不服該判決，向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彙?/p>
【最高法院裁判】
最高人民法院判決：撤銷山西省高級(jí)人民法院(2010)晉民再終字第103號(hào)民事判決;維持山西省太原市中級(jí)人民法院(2007)并民終字第1179號(hào)民事判決。這也就是說山西省高院的再審判決結(jié)果被最高院否定，結(jié)果再次發(fā)生了逆轉(zhuǎn)。
最高人民法院再審認(rèn)為，本案的事實(shí)無爭議，主要爭議在于雙方當(dāng)事人之間法律關(guān)系的性質(zhì)和效力。
1、借貸與買賣法律關(guān)系，均依法成立
最高院認(rèn)為，本案《商品房買賣合同》和《借款協(xié)議》所涉及的款項(xiàng)，屬同一筆款項(xiàng)并無異議，雙方當(dāng)事人實(shí)際上就同一筆款項(xiàng)先后設(shè)立商品房買賣和民間借貸兩個(gè)法律關(guān)系，屬并立又有聯(lián)系的兩個(gè)合同。
2、《借款協(xié)議》的約定不是禁止的流押條款
本案《借款協(xié)議》中“如到期不能還款用抵押物頂借款，雙方之間互不支付對(duì)方任何款項(xiàng)”的約定并非法律上禁止的流押條款。
實(shí)際上，雙方當(dāng)事人對(duì)于是履行《商品房買賣合同》，還是履行《借款協(xié)議》具有選擇性，即商品房買賣合同的解除條件成就，就履行《借款協(xié)議》;商品房買賣合同的解除條件未成就，就履行《商品房買賣合同》。無論是履行哪份合同均符合雙方當(dāng)事人的意思表示，且從合同的選擇履行角度看，嘉和泰公司更具有主動(dòng)性。綜上，案涉《商品房買賣合同》和《借款協(xié)議》均為依法成立并生效的合同?！督杩顓f(xié)議》中約定的商品房買賣合同的解除條件未成就，故應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行案涉《商品房買賣合同》。
【左右搖擺的司法觀點(diǎn)】
但是，針對(duì)幾乎完全相同的案情和法律關(guān)系，最高法機(jī)關(guān)刊《人民司法》2014年第16期引用的“廣西嘉美房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司與楊偉鵬商品房買賣合同糾紛案”卻做出了截然相反的結(jié)論。
2007年6月27日，楊偉鵬與嘉美公司簽訂《商品房買賣合同》，涉及53間商品房，并約定了過戶、違約責(zé)任等問題。次日，雙方于房屋登記部門對(duì)合同辦理了備案登記。楊偉鵬向嘉美公司支付340萬元并收取61萬利息。后楊偉鵬訴請(qǐng)確認(rèn)該合同有效，判令被告交付房屋，被告嘉美公司答辯稱雙方當(dāng)事人之間不存在商品房買賣合同關(guān)系，而是民間借貸關(guān)系，商品房買賣合同只是民間借貸中的擔(dān)保環(huán)節(jié)。一二審法院均支持了原告訴請(qǐng)。
最高法再審認(rèn)為：結(jié)合雙方簽訂該合同的具體情況、楊偉鵬未能提供銷售不動(dòng)產(chǎn)發(fā)票原件、不能說明支付款項(xiàng)性質(zhì)等事實(shí)，應(yīng)認(rèn)定雙方的真實(shí)意思表示是借款法律關(guān)系。雙方簽訂商品房買賣合同并辦理備案登記的行為為非典型擔(dān)保方式。既然屬于擔(dān)保，就應(yīng)適用物權(quán)法有關(guān)禁止流押的原則，也就是說在債權(quán)人實(shí)現(xiàn)擔(dān)保債權(quán)時(shí)，對(duì)設(shè)定的擔(dān)保財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)以拍賣或者變賣的方式受償。最終最高法駁回了楊偉鵬要求交付的訴訟請(qǐng)求。
【張律師觀點(diǎn)】
流押（質(zhì)）用通俗的話來說就是，錢如果還不上，就直接拿走你的房子（或其他抵押物）?！稉?dān)保法》第40條規(guī)定：“訂立抵押合同時(shí)，抵押權(quán)人與抵押人在合同中不得約定在債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時(shí)，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有?！薄段餀?quán)法》第186條規(guī)定：“抵押權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時(shí)抵押財(cái)產(chǎn)歸抵押權(quán)人所有?！边@便是法律上禁止流押的規(guī)定，禁止流押的立法目的是防止損害抵押人的利益，以免造成對(duì)抵押人實(shí)質(zhì)上的不公平。
最高院觀點(diǎn)解析：
朱俊芳案中，最高院認(rèn)為《商品房買賣合同》和《借款協(xié)議》，屬并立又有聯(lián)系的兩個(gè)合同。這兩份協(xié)議的聯(lián)系表現(xiàn)為：
1）所涉的款項(xiàng)為同一筆款項(xiàng);2）《借款協(xié)議》約定以簽訂商品房買賣合同的方式為《借款協(xié)議》所借款項(xiàng)提供擔(dān)保，即雙方當(dāng)事人實(shí)際是用之前簽訂的《商品房買賣合同》為之后簽訂的《借款協(xié)議》提供擔(dān)保。同時(shí)《借款協(xié)議》為案涉《商品房買賣合同》的履行附設(shè)了解除條件，即借款到期，嘉和泰公司還清借款，案涉《商品房買賣合同》不再履行;借款到期，嘉和泰公司不能償還借款，則履行案涉《商品房買賣合同》。
最高院認(rèn)為《借款協(xié)議》中的約定不是禁止的流押條款，其理由在于：
首先，《借款協(xié)議》中并非約定嘉和泰公司到期不能償還借款，抵押物所有權(quán)轉(zhuǎn)移為朱俊芳所有。朱俊芳要想取得《借款協(xié)議》所稱的“抵押物”即14套商鋪所有權(quán)，只能通過履行案涉《商品房買賣合同》實(shí)現(xiàn)。其次，案涉《商品房買賣合同》和《借款協(xié)議》均為依法成立并生效的合同，當(dāng)事人在《借款協(xié)議》中約定以簽訂商品房買賣合同的形式為《借款協(xié)議》提供擔(dān)保，并為此在《借款協(xié)議》中為《商品房買賣合同》附設(shè)了解除條件，該約定并不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。
同時(shí)，最高院認(rèn)為雙方當(dāng)事人對(duì)于是履行《商品房買賣合同》，還是履行《借款協(xié)議》具有選擇性，即商品房買賣合同的解除條件成就，就履行《借款協(xié)議》;商品房買賣合同的解除條件未成就，就履行《商品房買賣合同》。無論是履行哪份合同均符合雙方當(dāng)事人的意思表示，且從合同的選擇履行角度看，嘉和泰公司更具有主動(dòng)性。
張律師解析：
實(shí)踐中，一般處于優(yōu)勢地位的抵（質(zhì)）押權(quán)人，為了避免物權(quán)法對(duì)流押的禁止性規(guī)定，會(huì)采取某些變通的做法。兩份判決里通過另一份買賣合同擔(dān)保借款合同，其與標(biāo)準(zhǔn)意義的“流押（質(zhì)）”的區(qū)別在于：債權(quán)人并非約定債務(wù)到期不能償還時(shí)直接發(fā)生物權(quán)變動(dòng)行為（取得所有權(quán)），而是約定債務(wù)不能償還時(shí)發(fā)生其他的原因行為（如本案的商品房買賣合同），其他的原因行為是取得物權(quán)的直接原因。用通俗的話解釋，錢如果還不上，不是直接拿走你的房子，而是要履行一份新合同，這份新合同可以讓我拿走你的房子。這種方式在房地產(chǎn)開發(fā)融資中亦不少見。
作為統(tǒng)一裁判尺度標(biāo)桿的最高法，“神仙”打架，自然令司法實(shí)務(wù)工作者“小鬼遭殃”。兩份具參考價(jià)值的判決相互矛盾，實(shí)踐中當(dāng)如何把握裁判規(guī)則？
《物權(quán)法》第186條、《擔(dān)保法》第40條關(guān)于禁止流押之規(guī)定的立法目的是防止損害抵押人的利益，以免造成對(duì)抵押人實(shí)質(zhì)上的不公平。這種不公平表現(xiàn)在：首先在借貸之初借款人往往處于劣勢，出借人趁人之危簽訂顯失公平的條款，借款人也只能委曲求全；其次債務(wù)清償期屆滿之時(shí)，所謂債務(wù)人具備選擇權(quán)（履行借款合同還是房屋買賣合同）只存在于債務(wù)人具備還款能力的情形，而一旦債務(wù)人不能如期還款，債務(wù)人便喪失了以市場價(jià)出售抵押物變現(xiàn)并用變現(xiàn)錢款償還債務(wù)的權(quán)利，只能眼看著抵押物被債權(quán)人以履行買賣合同之名義占為己有。如果抵押物的價(jià)值遠(yuǎn)高于債務(wù)額，這種不公平對(duì)于債務(wù)人而言則是顯而易見的。
當(dāng)然，在借款之初雙方地位有時(shí)也未必如此懸殊，借款人依然具有一種選擇權(quán)：選擇處置房產(chǎn)（或其他財(cái)產(chǎn)）以應(yīng)急或者選擇借款。簽訂上述變通的流押條款時(shí)，抵押物之價(jià)值往往也不會(huì)顯著高于借款額，所以朱芳俊案中最高院選認(rèn)定房屋買賣合同有效倒也未見得會(huì)對(duì)借款人顯失公平。
但是，合同法規(guī)定合同條款違法法律禁止性規(guī)定的無效?！段餀?quán)法》第186條、《擔(dān)保法》第40條對(duì)于流押的禁止性規(guī)定應(yīng)當(dāng)在司法實(shí)踐中得以貫徹。朱俊芳案在法律事實(shí)上并無爭議，顯然是對(duì)上述禁止性規(guī)定的變通方式，最高法判決直接履行商品房買賣合同頗有可爭議之處，我認(rèn)為，最高法之處理有失妥當(dāng)。
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