導讀:實踐中以物抵債的情形時有發(fā)生，比如說乙從甲處借款若干，約定如果到期不能還款則乙的房子或者車或者其他財產(chǎn)通過另一個買賣合同的履行而歸甲所有。這究竟是無效的流押條款，還是有效的合同約定？
【案情介紹】
2007年1月25日，朱俊芳與嘉和泰公司簽訂15份《商品房買賣合同》，主要約定朱俊芳向嘉和泰公司購買14套商鋪。同日嘉和泰公司將該14份合同辦理了銷售備案登記手續(xù)，并于次日向朱俊芳出具兩張總額10354554元的銷售不動產(chǎn)發(fā)票。
2007年1月26日，朱俊芳和嘉和泰公司簽訂一份《借款協(xié)議》，主要約定：嘉和泰公司向朱俊芳借款1100萬元，期限至2007年4月26日;嘉和泰公司自愿將其開發(fā)的上述14套商鋪抵押給朱俊芳，抵押的方式為何朱俊芳簽訂商品房買賣合同，并辦理備案手續(xù)，開具發(fā)票;如嘉和泰公司償還借款，朱俊芳將抵押手續(xù)(合同、發(fā)票、收據(jù))退回，如到期不能償還，嘉和泰公司將以抵押物抵頂借款，雙方互不支付對方任何款項等。該合同簽訂后，朱俊芳向嘉和泰公司發(fā)放了1100萬元借款，嘉和泰公司出具了收據(jù)。至2007年4月26日，嘉和泰公司未能償還該借款。
爭議焦點
1、雙方是民間借款還是商品房買賣合同關(guān)系。
2、《借款協(xié)議》中“到期不能還款用抵押物頂借款，雙方之間互不支付對方任何款項”的約定是否違反了法律的強制性規(guī)定。
【一審法院裁判】
1、《商品房買賣合同》有效;2、嘉和泰公司應(yīng)當按照該《商品房買賣合同》的內(nèi)容履行合同。
一審法院認為，雙方簽訂的《商品房買賣合同》依法有效，根據(jù)后簽的《借款協(xié)議》約定，可以認為借款協(xié)議，實際為商品房買賣合同簽訂生效后，在履行合同過程中，雙方對商品房買賣合同作出的補充,實際上是為已簽訂并正在履行的《商品房買賣合同》附加了解除條件，即到期還款買賣合同解除;到期不能還款買賣合同繼續(xù)履行?，F(xiàn)嘉和泰公司到期未能還款，《商品房買賣合同》所附解除條件不成就，應(yīng)當繼續(xù)履行。
嘉和泰公司不服一審判決，向太原市中級人民法院提出上訴。
【二審法院裁判】
太原市中級人民法院(2007)并民終字第1179號：駁回上訴，維持原判。
二審法院與一審法院觀點基本一致，認為雙方簽訂的商品房買賣合同是雙方當事人的真實意思表示，且在國家規(guī)定的相關(guān)部門登記備案，應(yīng)認定有效。
雙方在合同履行過程中又簽訂了借款合同，該合同僅是商品房買賣合同的補充，故一審判決繼續(xù)履行商品房買賣合同并無不妥。
嘉和泰公司不服二審判決，向山西省人民檢察院提出申訴。山西省人民檢察院就該申訴向山西省高級人民法院提起抗訴。
【再審法院裁判】
山西省高級人民法院(20010)晉民再終字第103號：駁回朱俊芳訴訟請求。這也就是說前面一審、二審的判決結(jié)果被高院否定，結(jié)果發(fā)生了逆轉(zhuǎn)。
山西省高院認為，本案雙方之間為民間借貸關(guān)系而非商品房買賣合同關(guān)系。根據(jù)《借款協(xié)議》及當事人陳述，“是怕不給錢才簽訂了協(xié)議”，即印證了借款是其真實意思表示，而商品房買賣合同是借款合同的抵押擔保內(nèi)容。同時針對借款協(xié)議中的上述爭議性約定，違反了法律強制性規(guī)定，應(yīng)屬無效。
朱俊芳不服該判決，向最高人民法院申請再審。
【最高法院裁判】
最高人民法院判決：撤銷山西省高級人民法院(2010)晉民再終字第103號民事判決;維持山西省太原市中級人民法院(2007)并民終字第1179號民事判決。這也就是說山西省高院的再審判決結(jié)果被最高院否定，結(jié)果再次發(fā)生了逆轉(zhuǎn)。
最高人民法院再審認為，本案的事實無爭議，主要爭議在于雙方當事人之間法律關(guān)系的性質(zhì)和效力。
1、借貸與買賣法律關(guān)系，均依法成立
最高院認為，本案《商品房買賣合同》和《借款協(xié)議》所涉及的款項，屬同一筆款項并無異議，雙方當事人實際上就同一筆款項先后設(shè)立商品房買賣和民間借貸兩個法律關(guān)系，屬并立又有聯(lián)系的兩個合同。
2、《借款協(xié)議》的約定不是禁止的流押條款
本案《借款協(xié)議》中“如到期不能還款用抵押物頂借款，雙方之間互不支付對方任何款項”的約定并非法律上禁止的流押條款。
實際上，雙方當事人對于是履行《商品房買賣合同》，還是履行《借款協(xié)議》具有選擇性，即商品房買賣合同的解除條件成就，就履行《借款協(xié)議》;商品房買賣合同的解除條件未成就，就履行《商品房買賣合同》。無論是履行哪份合同均符合雙方當事人的意思表示，且從合同的選擇履行角度看，嘉和泰公司更具有主動性。綜上，案涉《商品房買賣合同》和《借款協(xié)議》均為依法成立并生效的合同?！督杩顓f(xié)議》中約定的商品房買賣合同的解除條件未成就，故應(yīng)當繼續(xù)履行案涉《商品房買賣合同》。
【左右搖擺的司法觀點】
但是，針對幾乎完全相同的案情和法律關(guān)系，最高法機關(guān)刊《人民司法》2014年第16期引用的“廣西嘉美房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司與楊偉鵬商品房買賣合同糾紛案”卻做出了截然相反的結(jié)論。
2007年6月27日，楊偉鵬與嘉美公司簽訂《商品房買賣合同》，涉及53間商品房，并約定了過戶、違約責任等問題。次日，雙方于房屋登記部門對合同辦理了備案登記。楊偉鵬向嘉美公司支付340萬元并收取61萬利息。后楊偉鵬訴請確認該合同有效，判令被告交付房屋，被告嘉美公司答辯稱雙方當事人之間不存在商品房買賣合同關(guān)系，而是民間借貸關(guān)系，商品房買賣合同只是民間借貸中的擔保環(huán)節(jié)。一二審法院均支持了原告訴請。
最高法再審認為：結(jié)合雙方簽訂該合同的具體情況、楊偉鵬未能提供銷售不動產(chǎn)發(fā)票原件、不能說明支付款項性質(zhì)等事實，應(yīng)認定雙方的真實意思表示是借款法律關(guān)系。雙方簽訂商品房買賣合同并辦理備案登記的行為為非典型擔保方式。既然屬于擔保，就應(yīng)適用物權(quán)法有關(guān)禁止流押的原則，也就是說在債權(quán)人實現(xiàn)擔保債權(quán)時，對設(shè)定的擔保財產(chǎn)，應(yīng)當以拍賣或者變賣的方式受償。最終最高法駁回了楊偉鵬要求交付的訴訟請求。
【張律師觀點】
流押（質(zhì)）用通俗的話來說就是，錢如果還不上，就直接拿走你的房子（或其他抵押物）?！稉７ā返?0條規(guī)定：“訂立抵押合同時，抵押權(quán)人與抵押人在合同中不得約定在債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有?！薄段餀?quán)法》第186條規(guī)定：“抵押權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時抵押財產(chǎn)歸抵押權(quán)人所有。”這便是法律上禁止流押的規(guī)定，禁止流押的立法目的是防止損害抵押人的利益，以免造成對抵押人實質(zhì)上的不公平。
最高院觀點解析：
朱俊芳案中，最高院認為《商品房買賣合同》和《借款協(xié)議》，屬并立又有聯(lián)系的兩個合同。這兩份協(xié)議的聯(lián)系表現(xiàn)為：
1）所涉的款項為同一筆款項;2）《借款協(xié)議》約定以簽訂商品房買賣合同的方式為《借款協(xié)議》所借款項提供擔保，即雙方當事人實際是用之前簽訂的《商品房買賣合同》為之后簽訂的《借款協(xié)議》提供擔保。同時《借款協(xié)議》為案涉《商品房買賣合同》的履行附設(shè)了解除條件，即借款到期，嘉和泰公司還清借款，案涉《商品房買賣合同》不再履行;借款到期，嘉和泰公司不能償還借款，則履行案涉《商品房買賣合同》。
最高院認為《借款協(xié)議》中的約定不是禁止的流押條款，其理由在于：
首先，《借款協(xié)議》中并非約定嘉和泰公司到期不能償還借款，抵押物所有權(quán)轉(zhuǎn)移為朱俊芳所有。朱俊芳要想取得《借款協(xié)議》所稱的“抵押物”即14套商鋪所有權(quán)，只能通過履行案涉《商品房買賣合同》實現(xiàn)。其次，案涉《商品房買賣合同》和《借款協(xié)議》均為依法成立并生效的合同，當事人在《借款協(xié)議》中約定以簽訂商品房買賣合同的形式為《借款協(xié)議》提供擔保，并為此在《借款協(xié)議》中為《商品房買賣合同》附設(shè)了解除條件，該約定并不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。
同時，最高院認為雙方當事人對于是履行《商品房買賣合同》，還是履行《借款協(xié)議》具有選擇性，即商品房買賣合同的解除條件成就，就履行《借款協(xié)議》;商品房買賣合同的解除條件未成就，就履行《商品房買賣合同》。無論是履行哪份合同均符合雙方當事人的意思表示，且從合同的選擇履行角度看，嘉和泰公司更具有主動性。
張律師解析：
實踐中，一般處于優(yōu)勢地位的抵（質(zhì)）押權(quán)人，為了避免物權(quán)法對流押的禁止性規(guī)定，會采取某些變通的做法。兩份判決里通過另一份買賣合同擔保借款合同，其與標準意義的“流押（質(zhì)）”的區(qū)別在于：債權(quán)人并非約定債務(wù)到期不能償還時直接發(fā)生物權(quán)變動行為（取得所有權(quán)），而是約定債務(wù)不能償還時發(fā)生其他的原因行為（如本案的商品房買賣合同），其他的原因行為是取得物權(quán)的直接原因。用通俗的話解釋，錢如果還不上，不是直接拿走你的房子，而是要履行一份新合同，這份新合同可以讓我拿走你的房子。這種方式在房地產(chǎn)開發(fā)融資中亦不少見。
作為統(tǒng)一裁判尺度標桿的最高法，“神仙”打架，自然令司法實務(wù)工作者“小鬼遭殃”。兩份具參考價值的判決相互矛盾，實踐中當如何把握裁判規(guī)則？
《物權(quán)法》第186條、《擔保法》第40條關(guān)于禁止流押之規(guī)定的立法目的是防止損害抵押人的利益，以免造成對抵押人實質(zhì)上的不公平。這種不公平表現(xiàn)在：首先在借貸之初借款人往往處于劣勢，出借人趁人之危簽訂顯失公平的條款，借款人也只能委曲求全；其次債務(wù)清償期屆滿之時，所謂債務(wù)人具備選擇權(quán)（履行借款合同還是房屋買賣合同）只存在于債務(wù)人具備還款能力的情形，而一旦債務(wù)人不能如期還款，債務(wù)人便喪失了以市場價出售抵押物變現(xiàn)并用變現(xiàn)錢款償還債務(wù)的權(quán)利，只能眼看著抵押物被債權(quán)人以履行買賣合同之名義占為己有。如果抵押物的價值遠高于債務(wù)額，這種不公平對于債務(wù)人而言則是顯而易見的。
當然，在借款之初雙方地位有時也未必如此懸殊，借款人依然具有一種選擇權(quán)：選擇處置房產(chǎn)（或其他財產(chǎn)）以應(yīng)急或者選擇借款。簽訂上述變通的流押條款時，抵押物之價值往往也不會顯著高于借款額，所以朱芳俊案中最高院選認定房屋買賣合同有效倒也未見得會對借款人顯失公平。
但是，合同法規(guī)定合同條款違法法律禁止性規(guī)定的無效?！段餀?quán)法》第186條、《擔保法》第40條對于流押的禁止性規(guī)定應(yīng)當在司法實踐中得以貫徹。朱俊芳案在法律事實上并無爭議，顯然是對上述禁止性規(guī)定的變通方式，最高法判決直接履行商品房買賣合同頗有可爭議之處，我認為，最高法之處理有失妥當。
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