北京騰凱律師事務(wù)所 主任律師：馬志良13520535227 13911855527
2015年2月4日，最高院發(fā)布的《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》第一百一十六條明確了電子郵件、聊天記錄、手機(jī)短信等形成或存儲(chǔ)在電子介質(zhì)中的信息可以作為證據(jù)。
新民訴法解釋認(rèn)可了電子證據(jù)，而在案件實(shí)際審理中也常常收到當(dāng)事人提交的作為證據(jù)使用的手機(jī)短信、微信截圖，其中以離婚案件與民間借貸案件為最。
但是，此類電子數(shù)據(jù)內(nèi)容易遭到篡改，須符合一定的形式要件，以破除其作為證據(jù)使用的真實(shí)性障礙與關(guān)聯(lián)性障礙。
以手機(jī)短信為例，其作為證據(jù)使用，應(yīng)當(dāng)庭出示，并將短信內(nèi)容、發(fā)（收）件人、發(fā)（收）時(shí)間、保存位置等相關(guān)信息予以書面摘錄，作為庭審筆錄的一部分。舉證方也可自愿申請(qǐng)短信公證，并將公證文書作為證據(jù)出示。經(jīng)過(guò)法院審查核實(shí)符合證據(jù)"三性"要求的手機(jī)短信，可以作為定案依據(jù)。
01手機(jī)短信
一、手機(jī)短信如何在法庭上出示?
解析：手機(jī)短信應(yīng)當(dāng)庭出示，并將短信內(nèi)容、發(fā)(收)件人、發(fā)(收)時(shí)間、保存位置等相關(guān)信息予以書面摘錄，作為庭審筆錄的一部分。 舉證方也可自愿申請(qǐng)短信公證，并將公證文書作為證據(jù)出示。
提示：建議作短信保全證據(jù)公證，公證人員會(huì)對(duì)短信的內(nèi)容、存儲(chǔ)短信的設(shè)備進(jìn)行拍照或攝像，方便法院客觀采納事實(shí)
二、審查手機(jī)短信應(yīng)注意哪些情況?
解析：經(jīng)過(guò)法院審查核實(shí)符合證據(jù)“三性”要求的手機(jī)短信，可以作為定案依據(jù)。但因手機(jī)短信存在刪改的特性，一般情況下不宜單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)，應(yīng)結(jié)合其他證據(jù)予以補(bǔ)強(qiáng)。
1、審查發(fā)、收件人(姓名及手機(jī)號(hào)碼)以及發(fā)送、接收的時(shí)間;發(fā)、收件人與案件當(dāng)事人之間的關(guān)系;
2、審查手機(jī)短信的位置是否出現(xiàn)變動(dòng)，發(fā)出(收到)的信息是否仍在發(fā)(收)件箱中;
3、審查手機(jī)短信的內(nèi)容是否完整，與其他證據(jù)是否有矛盾，與待證事實(shí)是否有關(guān)聯(lián);
4、必要時(shí)可申請(qǐng)鑒定或向電信運(yùn)營(yíng)商作調(diào)查。但因短信、微信存在易刪改的特性，還存在運(yùn)營(yíng)商不提供個(gè)人隱私信息等問(wèn)題，一般情況下不宜單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)，應(yīng)結(jié)合其他證據(jù)予以補(bǔ)強(qiáng)。
由于真實(shí)性存疑，法官很少直接依據(jù)此類短信、微信截圖認(rèn)定案件事實(shí)。但如果雙方對(duì)此短信、微信聊天內(nèi)容的真實(shí)性沒(méi)有異議，或者該截圖經(jīng)過(guò)了公證，則該電子數(shù)據(jù)基本能滿足作為證據(jù)使用的真實(shí)性要素。但除真實(shí)性要素外，舉證人仍須證明該證據(jù)與本案具有關(guān)聯(lián)性，即證明短信、微信、電子郵件中另一方的真實(shí)身份。
如2012年出臺(tái)的《辦理保全互聯(lián)網(wǎng)電子證據(jù)公證的指導(dǎo)意見》第四條四款規(guī)定，當(dāng)事人申請(qǐng)保全網(wǎng)上聊天記錄、電子郵件的，公證人員應(yīng)當(dāng)告知其如果不能證明對(duì)方的真實(shí)身份，則保全的電子信息可能不具有證據(jù)效力。為破解此類證據(jù)關(guān)聯(lián)性障礙，當(dāng)事人在簽合同時(shí)，最好能做個(gè)約定，明確某個(gè)微博或微信等賬號(hào)為其所有，表明該賬號(hào)的發(fā)言即為其真實(shí)意思的表示。
02錄音證據(jù)
一、錄音證據(jù)的取證的司法解釋
原最高人民法院《關(guān)于未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意私自錄音取得的資料能否作為證據(jù)使用問(wèn)題的批復(fù)》曾經(jīng)規(guī)定：未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意私自錄音取得的資料不能作為證據(jù)使用，以違法證據(jù)排除規(guī)則排除使用。
而最高人民法院新的民事訴訟證據(jù)規(guī)則重新規(guī)定了非法證據(jù)的確切含義，即《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第68條規(guī)定：以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。對(duì)錄音證據(jù)而言就是說(shuō)，如果錄音證據(jù)的持有者采用了侵犯他人隱私或者違反法律禁止性的規(guī)定，比如錄有他人隱私或在其工作或住所竊聽取得的錄音資料，仍然會(huì)被排除使用。
但是，屬于民事訴訟證據(jù)規(guī)則第七十條規(guī)定的 “有其他證據(jù)佐證并以合法手段取得的、無(wú)疑點(diǎn)的視聽資料或者與視聽資料核對(duì)無(wú)誤的復(fù)制件”是有證明力的。要使該錄音證據(jù)成為判決依據(jù)，必須符合兩個(gè)條件：
其一，錄音證據(jù)的取得必須符合法律的規(guī)定，錄音雙方當(dāng)事人的談話當(dāng)時(shí)沒(méi)有受到限制，是自覺(jué)自由的意思表示，是善意和必要的，是為了保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益和查明案件真實(shí)情況的；
其二，該錄音證據(jù)錄音技術(shù)條件好，談話人身份明確，內(nèi)容清晰，具有客觀真實(shí)和連貫性，未被剪接或者偽造，內(nèi)容未被改變，無(wú)疑點(diǎn)，有其他證據(jù)佐證。
如何進(jìn)行電話錄音才有效呢？
實(shí)踐中，電話錄音一般應(yīng)符合下列做法。
1、錄音的對(duì)象必須是債務(wù)人或者承擔(dān)義務(wù)的一方
只有債務(wù)人（欠款方）的講話才能對(duì)他本人有約束力。實(shí)踐中有人不承認(rèn)被錄音人是他本人，這時(shí)您應(yīng)申請(qǐng)進(jìn)行司法鑒定，但鑒定費(fèi)用您先預(yù)交（費(fèi)用很貴，一般按照分鐘收費(fèi)），最后鑒定費(fèi)用承擔(dān)問(wèn)題由法院判決（一般由敗訴方承擔(dān)）。當(dāng)然撥打的電話最好是被錄音者在電信或者移動(dòng)等公司登記的號(hào)碼。
2、電話錄音內(nèi)容必須完整反映債權(quán)債務(wù)的內(nèi)容或者其他民事義務(wù)內(nèi)容
例如：是欠款，那么錄音應(yīng)讓債務(wù)人完整說(shuō)出欠錢的具體金額和理由。金額最好具體到個(gè)位。
3、電話錄音應(yīng)當(dāng)真實(shí)完整
錄音證據(jù)應(yīng)當(dāng)未被剪接、剪輯或者偽造，前后連接緊密，內(nèi)容未被篡改，具有客觀真實(shí)性和連貫性。有些時(shí)候錄音者會(huì)故意引導(dǎo)對(duì)方作出某些回答，之后進(jìn)行技術(shù)剪輯，得出一份對(duì)自己有利的證據(jù)，在這種情況下即使真實(shí)，也是無(wú)效的。
4、電話錄音內(nèi)容必須反映被錄音人真實(shí)意思表示
即被錄音者必須不是在被逼的情況下錄音的，任何通過(guò)非法限制人身自由、綁架、威脅等手段取得的證據(jù)都是無(wú)效的，因此在錄音時(shí)應(yīng)注意言行，談話時(shí)態(tài)度、語(yǔ)氣一定要和善。
5、電話錄音取得的方式應(yīng)當(dāng)合法
《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》規(guī)定，以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。例如不能憑同意結(jié)婚的錄音要求法院判決結(jié)婚（因?yàn)榛橐龇ㄒ?guī)定婚姻是自由的）。私自在他人住宅的竊聽的錄音一般會(huì)認(rèn)定侵犯公民的住宅權(quán)而無(wú)效。
6、電話錄音應(yīng)留下原始載體
通過(guò)錄音筆或者手機(jī)錄音后，在拷貝到電腦后，存在錄音筆或者手機(jī)中的錄音資料不要?jiǎng)h除。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，錄音證據(jù)如果對(duì)方有異議時(shí)，法院或者鑒定機(jī)構(gòu)會(huì)要求您出示原始錄音材料，否則錄音證明力將有問(wèn)題。另外錄音完畢后要整理成書面材料，并克制成光盤（法院需要）
二、錄音證據(jù)的取證技巧
2002年4月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》規(guī)定，以合法手段取得的錄音可以作為證據(jù)提交法庭。但在現(xiàn)實(shí)中當(dāng)事人往往缺乏取證技巧，導(dǎo)致獲得的錄音證明力不足。在此，探討一下有關(guān)錄音證據(jù)的取證技巧問(wèn)題。
1、錄音時(shí)間和地點(diǎn)的選擇
從有利訴訟的角度來(lái)說(shuō)，錄音應(yīng)盡早進(jìn)行。越早進(jìn)行，取證對(duì)象越無(wú)防備，特別是在初次交涉時(shí)，一般不會(huì)歪曲事實(shí)，這個(gè)時(shí)候的談話錄音價(jià)值最大。而在幾經(jīng)交涉后，對(duì)方往往會(huì)從有利自身的角度進(jìn)行敘述，或者持防備態(tài)度。
地點(diǎn)的選擇，也非常重要，應(yīng)該盡量尋找比較安靜和不受干擾的地方，能夠獲得較好的錄音效果。
2、錄音器材
盡量選擇體積小、易隱藏、錄音時(shí)間長(zhǎng)、音質(zhì)高的設(shè)備。采訪機(jī)、錄音筆或帶錄音功能的MP3都可以，最好是可以進(jìn)行復(fù)制的。另外，電話錄音一般不如現(xiàn)場(chǎng)錄音效果好，在談話出現(xiàn)分歧時(shí)，取證對(duì)象如果不想繼續(xù)的話，可能會(huì)把電話掛斷，而在當(dāng)面談話時(shí)，即使出現(xiàn)一些爭(zhēng)論也能夠繼續(xù)。
3、取證前的準(zhǔn)備工作
準(zhǔn)備好取證的事項(xiàng)和希望對(duì)方承認(rèn)的事實(shí)。對(duì)談話內(nèi)容作好準(zhǔn)備，包括事先考慮好所提示的問(wèn)題和對(duì)方可能的態(tài)度，應(yīng)該如何誘導(dǎo)對(duì)方表態(tài)等。至于是否要事先約見，則應(yīng)根據(jù)情況而定，徑直上門容易獲得“攻其不備”的效果，但也有可能遇到意外情況，如被對(duì)方拒絕或者因其它原因使得談話被中斷。
4、談話方式
既然是私錄，當(dāng)然最重要的就是不能讓取證對(duì)象察覺(jué)你是在錄音，所以神態(tài)、語(yǔ)氣都要自然，如果是認(rèn)識(shí)的人，更要注意。
4.1、談話過(guò)程中交代一下時(shí)間、地點(diǎn)，明確各方談話者的身份和與談?wù)撌聦?shí)的關(guān)系，在交談時(shí)盡量用全名稱呼，以增強(qiáng)錄音的關(guān)聯(lián)性和可信度。
4.2、注意與其它證據(jù)的內(nèi)容相互印證，因?yàn)橛衅渌C據(jù)佐證是錄音證據(jù)被采信的條件。
4.3、談話內(nèi)容不要涉及與案情無(wú)關(guān)的個(gè)人隱私或商業(yè)秘密，也不要采用要挾口吻，否則可能會(huì)被認(rèn)定為不合法而不予采信。
4.4、著眼于事實(shí)的敘述、承認(rèn)或否認(rèn)，不要糾纏于法律責(zé)任的爭(zhēng)論。
4.5、注意控制談話時(shí)間，能問(wèn)到希望對(duì)方承認(rèn)的事實(shí)，說(shuō)到要點(diǎn)即可。
5、必要時(shí)可以請(qǐng)公證機(jī)關(guān)公證錄音過(guò)程
在開展證據(jù)公證的地方，必要時(shí)可以請(qǐng)公證機(jī)關(guān)公證錄音過(guò)程，確保錄音證據(jù)的合法性。
在公證員面前撥打電話并錄音，公證處會(huì)出具證據(jù)保全公證書。《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》規(guī)定，經(jīng)過(guò)公證的證據(jù)證明力高于一般的證據(jù)。公證的錄音可以被法院認(rèn)定沒(méi)有經(jīng)過(guò)剪接，另外公證費(fèi)用也不高。
03電子郵件
一、電子郵件如何在法庭上出示?
解析：舉證一方應(yīng)提供郵件的來(lái)源，包括發(fā)件人、收件人及郵件提供人，上述人員與案件當(dāng)事人的關(guān)系，郵件的生成、接收時(shí)間及郵件內(nèi)容。庭審出示證據(jù)時(shí)，若雙方均無(wú)異議，可直接出示郵件紙質(zhì)件;否則，應(yīng)在計(jì)算機(jī)上當(dāng)庭演示，并下載打印成紙質(zhì)件。
若對(duì)電子郵件已作公證的，可不當(dāng)庭演示郵件，而直接將公證文書作為證據(jù)出示。
提示：建議對(duì)郵件作庭審前進(jìn)行證據(jù)保全，省卻庭中郵件的演示環(huán)節(jié)、方便法院參閱公證書中內(nèi)容
二、可供判斷電子郵件真?zhèn)蔚囊蛩赜心男?/strong>?
解析：盡管電子郵件以電子信息形式和收發(fā)，不如傳統(tǒng)書證保真程度高，被篡改后不易識(shí)別，但電子郵件也有其自身優(yōu)勢(shì)，即其發(fā)件人和收件人為唯一，每個(gè)電子郵箱對(duì)應(yīng)唯一的用戶，其互聯(lián)網(wǎng)的帳號(hào)、密碼、用戶名在相對(duì)時(shí)間內(nèi)也是唯一的。
可供判斷郵件真?zhèn)蔚囊蛩赜校?/p>
1、將電子郵件與其他證據(jù)進(jìn)行比對(duì)，必要時(shí)要求相關(guān)人員進(jìn)行對(duì)質(zhì);
2、審查郵箱的取得方式，系從網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商處購(gòu)買的，還是免費(fèi)注冊(cè)的。一般而言，前者更加可靠;
3、審查郵件發(fā)、收時(shí)間。郵件如經(jīng)國(guó)外的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商發(fā)送或經(jīng)國(guó)際郵件轉(zhuǎn)發(fā)器遞送，必須要經(jīng)過(guò)一定的時(shí)間，否則不符合客觀情況;
4、必要時(shí)，請(qǐng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供協(xié)助，從電子郵件的傳輸、存儲(chǔ)環(huán)節(jié)中直接保全證據(jù)?；蜻M(jìn)行鑒定，從電子郵件生成、存儲(chǔ)、傳輸環(huán)境的可靠性，是否篡改等請(qǐng)有關(guān)方面提出專家意見。
04網(wǎng)頁(yè)證據(jù)
一、對(duì)于網(wǎng)頁(yè)證據(jù)如何組織舉證?
解析：將網(wǎng)頁(yè)作為證據(jù)出示時(shí)，舉證方應(yīng)提供網(wǎng)址、時(shí)間，并將網(wǎng)頁(yè)當(dāng)庭演示，指明網(wǎng)頁(yè)中與案件相關(guān)聯(lián)的內(nèi)容。同時(shí)，提供網(wǎng)頁(yè)的紙質(zhì)件，以備留檔查考。經(jīng)雙方同意，也可只出示網(wǎng)頁(yè)紙質(zhì)件，不再演示網(wǎng)頁(yè)。上述過(guò)程應(yīng)在庭審筆錄中完整體現(xiàn)。若對(duì)相當(dāng)網(wǎng)頁(yè)已作公證的，可不當(dāng)庭演示網(wǎng)頁(yè)，而直接將公證文書作為證據(jù)出示。
二、如何審查網(wǎng)頁(yè)證據(jù)的真實(shí)性?
解析：訴訟雙方對(duì)網(wǎng)頁(yè)證據(jù)真實(shí)性發(fā)生爭(zhēng)議，而該網(wǎng)頁(yè)恰恰是查明案件事實(shí)的主要證據(jù)，經(jīng)當(dāng)事人申請(qǐng)，可要求相關(guān)網(wǎng)站提供協(xié)助，從計(jì)算機(jī)系統(tǒng)傳輸、存儲(chǔ)的環(huán)節(jié)中直接保全證據(jù)，或請(qǐng)有關(guān)單位專家作鑒定，從網(wǎng)頁(yè)證據(jù)的生成、存儲(chǔ)、傳遞和輸出環(huán)境的可靠性提出專家意見。由于網(wǎng)頁(yè)信息更新快，時(shí)效性強(qiáng)，訴訟中應(yīng)注意對(duì)網(wǎng)頁(yè)證據(jù)的保全，可通過(guò)公證、攝像、下載等形式固定網(wǎng)頁(yè)。一般而言，經(jīng)過(guò)公證的網(wǎng)頁(yè)證據(jù)具有較強(qiáng)的證明力。
提示：公證人員建議當(dāng)事人將進(jìn)入所需取證網(wǎng)頁(yè)的過(guò)程全程截屏或屏幕錄像，以便法院能全面審查網(wǎng)頁(yè)證據(jù)的內(nèi)容
綜上，人們?nèi)粘Ｊ褂玫亩绦?、微信、電子郵件等電子數(shù)據(jù)是可以作為證據(jù)使用的，但是須符合證據(jù)三性的要求，其關(guān)鍵點(diǎn)在于必須確定該電子數(shù)據(jù)本身的真實(shí)性并核實(shí)數(shù)據(jù)收發(fā)主體的真實(shí)身份以滿足案件關(guān)聯(lián)性要求。
馬志良律師辦案心得：簡(jiǎn)單的案件復(fù)雜化，復(fù)雜的案件簡(jiǎn)單化。
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