付立慶評于歡案
非常高興回到北大母校，在陳老師、梁老師面前談一些自己的看法。2001年讀碩士期間，我和梁老師在姜偉老師主編的《刑事司法指南》上合發(fā)過一篇文章，題目叫做“尋覓制度正當(dāng)和運作理性的順暢表達——析王曉嵐、姜海勇正當(dāng)防衛(wèi)致人死亡案》，提到了正當(dāng)防衛(wèi)制度在司法實踐之中運作很不正常的現(xiàn)象。
應(yīng)該說，運作不正常既包含著司法實務(wù)上對法律規(guī)定本身的僵化理解，也存在錢律師所說的法外因素的干擾問題。但不管怎么說，司法實踐中對正當(dāng)防衛(wèi)案件認(rèn)定過窄是一個事實。
我要談的第一個問題是關(guān)于防衛(wèi)限度問題。事實上于歡案件值得肯定的地方在于否定了一審所認(rèn)定的根本不存在防衛(wèi)前提的問題，正確肯定了防衛(wèi)前提，焦點由此轉(zhuǎn)移到是否超過了必要限度的問題。二審判決在涉及到20條第3款的前提之下，認(rèn)為于歡由于受到不法侵害的性質(zhì)沒有嚴(yán)重危及人身安全，因此無從適用20條第3款。
應(yīng)該說，在杜志浩等人的行為性質(zhì)難以被認(rèn)定為包括搶劫、行兇等20條第3款所明文列舉和概括規(guī)定的行為類型的前提之下，認(rèn)定于歡的行為不能直接通過20條第3款被正當(dāng)化，是能成立的。但不能適用20條第3款不等于就意味著存在防衛(wèi)前提情況之下只能是過當(dāng)，這涉及到光權(quán)教授所提到的，能不能通過20條第1款直接將行為正當(dāng)化，進而涉及到20條第3款和2款到底是什么關(guān)系。
將20條第3款理解為不過是一個注意規(guī)定，提醒司法人員注意，不要在造成了人員傷亡等重大后果的場合一概認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)?shù)囊饬x上來說，即便沒有20條第3款規(guī)定，也完全可能通過第2款的正確解釋，而將本案之中的于歡行為認(rèn)定為沒有明顯超過必要限度造成重大損害。也就是說，20條第3款充其量是第2款的補充而不是例外。
這就進而涉及到前面幾位老師提到的關(guān)于第2款防衛(wèi)限度的規(guī)定到底是一個條件還是兩個條件的問題。第2款規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度、造成重大損害的是防衛(wèi)過當(dāng)，應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任。本案山東高院的理解，實際上將“明顯超過必要限度造成重大損害”綜合性、一體評價為一個要件，也就是說，在最終結(jié)果造成一人死亡、兩人重傷、一人輕傷的場合，認(rèn)為不但是造成了重大損害，也當(dāng)然就超過了必要限度。
前面提到的武器是否對等、暴力是否輕微、警察是否在場等因素，不過是論證明顯超過必要限度的佐證而已。實際上最終核心觀點還是在出現(xiàn)重大損害結(jié)果情況之下“唯結(jié)果論”的思維影響了對于“明顯超過必要限度”與否的判斷。
根據(jù)另外一種觀點——我個人也持這樣的觀點——，認(rèn)為20條第2款實際上是兩個要件，只有在兩個要件同時具備的場合才能被認(rèn)定為是防衛(wèi)過當(dāng)。在于歡案中，盡管可以說客觀上所造成的危害結(jié)果，一死兩重傷的結(jié)果稱得上是造成了重大損害，但結(jié)果過當(dāng)并不必然等同于最終防衛(wèi)過當(dāng)，同時還要具備另外一個要件，即手段是否明顯超過了必要限度。恰恰在這個問題上，這個案件完全值得討論。
在母子二人的人身自由、人格尊嚴(yán)較長時間面臨不法侵害的場合，在面臨著警察到場之后離開，于歡要求離開現(xiàn)場被現(xiàn)場人員制止、推搡、撕扯等場合，不法侵害正在進行且具備緊迫性，在對警察缺乏進一步期待的設(shè)身處地的場景之下，在自己言語威脅對方“別過來”等類似場合無效的情況之下，拿出刀來捅扎的行為，即便是超過了必要的限度，也并沒有“明顯”超過必要限度。
特別是也考慮到在這樣的案件中，作為一個兒子在母親人格尊嚴(yán)之前受到侮辱、之后還可能受到進一步侮辱的場合而實施的這種行為，認(rèn)為沒有明顯超過必要限度是可能的。即便從結(jié)果來說，造成了重大損害，但沒有明顯超過必要限度，并沒有滿足防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膬蓚€條件是可能的。這是第一點。
第二點，這種情況下，是否明顯超過了必要限度可能會有疑問，因為是否“明顯”本身是價值判斷，是見仁見智的，這涉及到保護天平到底是向誰傾斜，是向不法侵害人傾斜還是向防衛(wèi)行為人傾斜的問題。
這個問題上，我非常贊同前面幾位老師提到的觀點，在我們這樣的國家，對于公權(quán)力及時有效發(fā)揮作用實際上缺乏理性預(yù)期的社會背景之下，對于公民個人自力救濟限度適當(dāng)放寬，降低正當(dāng)防衛(wèi)門檻，應(yīng)當(dāng)說保護天平向防衛(wèi)行為人傾斜可能是一種比較理性的政策選擇。所以，在是否明顯超過必要限度這一點上有爭議的場合，結(jié)合政策傾向也應(yīng)該認(rèn)為，于歡的行為沒有“明顯”超過必要限度。
最后一點，涉及到刑法上防衛(wèi)過當(dāng)和民法上防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膮^(qū)別問題。今年剛剛通過生效的《中華人民共和國民法總則》第181條專門有一個關(guān)于民法上的正當(dāng)防衛(wèi)和防衛(wèi)過當(dāng)?shù)囊?guī)定，第1款規(guī)定因正當(dāng)防衛(wèi)造成損害的不承擔(dān)民事責(zé)任。181條第2款規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)超過必要限度造成不應(yīng)有損害的，正當(dāng)防衛(wèi)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)適當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任。
大家會看到，《民法總則》181條第2款關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)囊?guī)定，不同于97刑法20條第2款的規(guī)定，卻和79年刑法關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)限度條件的規(guī)定一樣，“超過必要限度造成不應(yīng)有的損害”。那怎樣理解民法上防衛(wèi)過當(dāng)?shù)囊?guī)定和刑法上防衛(wèi)過當(dāng)規(guī)定在法條規(guī)定本身上的差異？
這可能是一個問題。如果立足于所謂法秩序統(tǒng)一性的理論，可能就會得出結(jié)論：這里面用語上雖然有差異，但應(yīng)該做一體化、統(tǒng)一的理解，刑法上是正當(dāng)?shù)?、沒有過當(dāng)?shù)?，民法上只能認(rèn)為是正當(dāng)?shù)?，不?yīng)該過度解讀法條用語上的差異。如果認(rèn)為刑法和民法關(guān)注重點、保護對象有所差別，理論上堅持違法相對性的立場，就可能得出結(jié)論：刑法上的正當(dāng)防衛(wèi)完全可能在民法上是防衛(wèi)過當(dāng)?shù)摹?/p>
也就是說，在刑法上雖然沒有明顯超過必要限度，沒有符合第20條第2款的規(guī)定，但畢竟超過了必要限度，只是不明顯而已。如果這樣來理解，就可能認(rèn)為于歡的行為沒有“明顯”，但畢竟是“超過了必要限度”，因此刑法上不過當(dāng)，但民法上卻可以認(rèn)為他是過當(dāng)?shù)?，適用《民法》第181條第2款的規(guī)定，認(rèn)為超過了必要限度造成了不應(yīng)有的損害，因此承擔(dān)適當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任。
這種理解的最終結(jié)論，從效果來說，可能會為被害人杜志浩的家屬獲得民事賠償，即便認(rèn)定行為在刑法上構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，但也可能為死者家屬獲得賠償找到一種法律上的根據(jù)。
這樣一種解決方案對于解決，至少部分解決問題可能是有所幫助的。如果完全認(rèn)定于歡行為在刑法上包括在民法上都是正當(dāng)防衛(wèi)的話，盡管邏輯上可能更周延，也可能更符合法秩序統(tǒng)一性的要求，但是否從最終法律效果上更好，被害人家屬如果完全不接受，連請求權(quán)主體都不具備，效果上可能未必好。
從這個意義上來說，認(rèn)為于歡的行為畢竟是超過必要限度，造成不應(yīng)有損害，這個意義上認(rèn)為民法上過當(dāng)、刑法上是正當(dāng)?shù)?，可能效果上會更好一些。?dāng)然這點我提出來供各位老師批判。其他地方，各位老師發(fā)言給我很多啟發(fā)，暫時先說到這兒。
來源：中國法律評論、北大冠衡刑事法治沙龍第2期
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