PPP項目大多涉及項目建設(shè)，因而建設(shè)用地問題不可避免。在PPP項目中，建設(shè)用地問題的焦點在于如何確保項目社會資本方順利取得項目建設(shè)用地使用權(quán)。如果項目用地符合劃撥用地條件，通過劃撥方式向社會資本方提供項目用地，則不存在這一擔(dān)憂；如果項目用地需要通過招拍掛方式出讓，則便很難保障社會資本方能在取得項目的同時獲得項目建設(shè)用地使用權(quán)。因此，如何在維護(hù)國家利益不受損失的前提下，確保PPP項目的社會資本方合法合規(guī)取得建設(shè)用地使用權(quán)，順利推進(jìn)PPP項目的實施成為困擾實務(wù)界的難題。2016年10月，國家相關(guān)部門發(fā)布的政策通知或部門規(guī)章指出，采用政府和社會資本合作方式實施項目建設(shè)時，相關(guān)用地需要有償使用的可將通過競爭方式確定項目投資主體和用地者的環(huán)節(jié)合并實施。這項規(guī)定的出臺可有效解決上述難題，但PPP項目采購程序與建設(shè)用地使用權(quán)招拍掛程序存在較多差異，如何在實踐中將兩者合并實施，尚需深入探討。本文即從實施主體、采購方式、采購程序、采購文件編制等方面對實踐中進(jìn)行合并操作時需要注意的問題展開討論。
一、政策依據(jù)
《關(guān)于聯(lián)合公布第三批政府和社會資本合作示范項目加快推動示范項目建設(shè)的通知》（以下簡稱“財金[2016]91號”）首次提出將確定PPP項目投資方和用地者的相關(guān)程序合并實施即依法需要以招標(biāo)拍賣掛牌方式供應(yīng)土地使用權(quán)的宗地或地塊，在市、縣國土資源主管部門編制供地方案、簽訂宗地出讓（出租）合同、開展用地供后監(jiān)管的前提下，可將通過競爭方式確定項目投資方和用地者的環(huán)節(jié)合并實施。國家發(fā)展改革委關(guān)于印發(fā)《傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域?qū)嵤┱蜕鐣Y本合作項目工作導(dǎo)則》的通知（以下簡稱“發(fā)改投資[2016]2231號”）在第十三條“社會資本方遴選”中規(guī)定，各地要積極創(chuàng)造條件，采用多種方式保障PPP項目建設(shè)用地。如果項目建設(shè)用地涉及土地招拍掛，鼓勵相關(guān)工作與社會資本方招標(biāo)、評標(biāo)等工作同時開展。國土資源部辦公廳關(guān)于印發(fā)《產(chǎn)業(yè)用地政策實施工作指引》的通知（以下簡稱“國土資廳發(fā)[2016]38號”）規(guī)定，采用政府和社會資本合作方式實施項目建設(shè)時，相關(guān)用地需要有償使用的可將通過競爭方式確定項目投資主體和用地者的環(huán)節(jié)合并實施。以合并競爭方式確定項目投資主體和用地者的，市、縣國土資源主管部門應(yīng)依法獨立履行編制供地方案、簽訂供應(yīng)合同和實施用地供后監(jiān)管等法定職責(zé)。
二、確定實施主體
PPP項目的采購主體為項目實施機構(gòu)即政府或其指定的有關(guān)職能部門或事業(yè)單位，在實踐中通常由項目主管部門作為實施機構(gòu)，負(fù)責(zé)PPP項目采購。建設(shè)用地使用權(quán)招拍掛則由市、縣人民政府國土資源行政主管部門組織實施。由此可見，除PPP項目屬于國土資源部門主管或其他特殊情況外，兩者在實施主體上通常是不一致的。因此，采購文件應(yīng)同時列明PPP項目的采購主體和建設(shè)用地使用權(quán)的出讓主體，前者與社會資本方簽訂PPP項目合同，后者與社會資本方簽訂國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同。通過明確實施主體，方能將各方的權(quán)利義務(wù)理順，以免出現(xiàn)權(quán)利義務(wù)不清晰導(dǎo)致采購風(fēng)險的發(fā)生。
三、確定采購方式
PPP項目適用的采購方式包括公開招標(biāo)、邀請招標(biāo)、競爭性談判、競爭性磋商和單一來源。建設(shè)用地使用權(quán)的出讓方式可以選用招標(biāo)、拍賣和掛牌。既然確定社會資本方和用地方的程序要合并實施，那么就應(yīng)選擇同時符合兩者的方式即招標(biāo)。而招標(biāo)包括公開招標(biāo)和邀請招標(biāo)，招拍掛中的招標(biāo)如何界定呢？《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定》規(guī)定，招標(biāo)出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)，是指市、縣人民政府國土資源行政主管部門發(fā)布招標(biāo)公告，邀請?zhí)囟ɑ蛘卟惶囟ǖ淖匀蝗?、法人和其他組織參加國有建設(shè)用地使用權(quán)投標(biāo)，根據(jù)投標(biāo)結(jié)果確定國有建設(shè)用地使用權(quán)人的行為。由此可見，招拍掛中的招標(biāo)包括公開招標(biāo)和邀請招標(biāo)兩種方式。那么，是否只有采取招標(biāo)這一采購方式的PPP項目才能將社會資本方和用地方的程序合并實施呢？發(fā)改投資[2016]2231號中明確指出“如果項目建設(shè)用地涉及土地招拍掛，鼓勵相關(guān)工作與社會資本方招標(biāo)、評標(biāo)等工作同時開展”，而財金[2016]91號和國土資廳發(fā)[2016]38號的規(guī)定相近，即“采用政府和社會資本合作方式實施項目建設(shè)時，相關(guān)用地需要有償使用的可將通過競爭方式確定項目投資主體和用地者的環(huán)節(jié)合并實施”，并未明確采取何種競爭方式。從PPP項目適用的五種采購方式來看，除單一來源外，其他四種方式都可理解為競爭方式，筆者認(rèn)為從程序的兼容性來看，若PPP項目適用競爭性談判和競爭性磋商方式，仍然可以將社會資本方和用地方進(jìn)行合并實施。招標(biāo)與競爭性談判（磋商）最大的區(qū)別是可否就采購內(nèi)容進(jìn)行實質(zhì)性談判，前者不可，后者可以。在合并程序中可以在采購文件中設(shè)定涉及建設(shè)用地使用權(quán)部分的內(nèi)容不可談判即可。至于其他的程序和時間節(jié)點等都可以按照更嚴(yán)格的一方來確定。將采購方式不局限于招標(biāo)才能更有利于PPP項目的推進(jìn)，才符合政策精神。
四、采購程序
本文以公開招標(biāo)為例討論將PPP項目采購（以下簡稱“項目標(biāo)”）和建設(shè)用地使用權(quán)招標(biāo)（以下簡稱“用地標(biāo)”）合并實施的程序。項目標(biāo)采用公開招標(biāo)方式采購的程序主要包括：資格預(yù)審（發(fā)布資格預(yù)審公告、提交申請文件、評審組評審）、發(fā)布招標(biāo)文件、投標(biāo)、開標(biāo)、評標(biāo)、采購結(jié)果確認(rèn)談判、發(fā)布預(yù)中標(biāo)公示、發(fā)布中標(biāo)公告、簽訂PPP項目合同。用地標(biāo)的程序主要包括：發(fā)布招標(biāo)公告、投標(biāo)、開標(biāo)、評標(biāo)、定標(biāo)、簽訂國有土地使用權(quán)出讓合同、公布出讓結(jié)果。
兩類程序合并實施的基本操作思路是綜合實施的程序在合法合規(guī)性方面必須同時滿足《政府采購法》及實施條例、《招標(biāo)投標(biāo)法》及實施條例、《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》及《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定，在最終目的上必須達(dá)成社會資本方同時為用地方。為了實現(xiàn)這兩個目標(biāo)，需注意以下幾點問題：
1.資格預(yù)審
項目標(biāo)必須進(jìn)行資格預(yù)審以驗證項目能否獲得社會資本響應(yīng)和實現(xiàn)充分競爭，申請參加資格預(yù)審的申請人必須為已建立現(xiàn)代企業(yè)制度的境內(nèi)外企業(yè)法人，但不包括本級政府所屬融資平臺公司及其他控股國有企業(yè)（符合國辦發(fā)[2015]42號文件規(guī)定的融資平臺公司除外）。此外，申請人還應(yīng)該符合《招投標(biāo)法》或《政府采購法》對申請人資格的一般要求和項目對申請人條件的特殊要求。而用地標(biāo)進(jìn)行招標(biāo)沒有資格預(yù)審環(huán)節(jié)，對投標(biāo)人的要求為“中華人民共和國境內(nèi)外的自然人、法人和其他組織，除法律、法規(guī)另有規(guī)定外，均可申請參加國有建設(shè)用地使用權(quán)招標(biāo)出讓活動”。兩個標(biāo)在投標(biāo)人條件上存在差異，《招投標(biāo)法》或《政府采購法》等法律法規(guī)中并未對申請參加國有建設(shè)用地使用權(quán)的投標(biāo)人有特別規(guī)定，所以如果在公開招標(biāo)中設(shè)定不滿足項目標(biāo)投標(biāo)人條件的不能參與用地標(biāo)投標(biāo)便違反了《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定。因此，用地標(biāo)采取邀請招標(biāo)的方式邀請通過項目標(biāo)資格預(yù)審的申請人參加用地投標(biāo)，一方面可以不違反規(guī)定，另一方面可以確保兩個標(biāo)的投標(biāo)人是一致的。
2.投標(biāo)撤回
投標(biāo)環(huán)節(jié)需要注意的一點是，項目標(biāo)的投標(biāo)人在招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)文件的截止時間前，可以補充、修改或者撤回已提交的投標(biāo)文件，并書面通知招標(biāo)人。補充、修改的內(nèi)容為投標(biāo)文件的組成部分。用地標(biāo)的投標(biāo)人須在投標(biāo)截止時間前將標(biāo)書投入標(biāo)箱。標(biāo)書投入標(biāo)箱后，不可撤回。即項目標(biāo)可以撤回、補充、修改，用地標(biāo)則不可。為了避免這一沖突，招標(biāo)文件可以要求投標(biāo)人制作投標(biāo)文件時將項目標(biāo)和用地標(biāo)分別裝訂，以便于在投標(biāo)截止時間前補充、修改或者撤回。當(dāng)然，如果投標(biāo)人將項目標(biāo)撤回，其用地標(biāo)的投標(biāo)應(yīng)視為無效標(biāo)處理，這些細(xì)節(jié)均需在招標(biāo)文件中明確規(guī)定。
3.評標(biāo)方法
項目標(biāo)的評標(biāo)方法包括綜合評分法和經(jīng)評審的合理最低投標(biāo)價法，用地標(biāo)的評標(biāo)方法包括“價格者得”和“綜合條件最佳者得”。鑒于PPP項目要求社會資本方提供融資、建設(shè)、運營等綜合性服務(wù)，各方提出的方案具有個性化，很難僅依據(jù)價格來判斷優(yōu)劣，所以實踐中評標(biāo)方法通常采用綜合評分法。而用地標(biāo)的評審應(yīng)與項目標(biāo)結(jié)合，不能僅以投標(biāo)人的價格作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，還應(yīng)結(jié)合投標(biāo)人在項目標(biāo)中提出的建設(shè)運營方案是否滿足土地開發(fā)的目標(biāo)進(jìn)行評判。因此，用地標(biāo)應(yīng)采取“綜合條件最佳者得”的評標(biāo)方法。
4.確定中標(biāo)人
PPP項目在一般項目招標(biāo)程序中增加了采購結(jié)果確認(rèn)談判程序，即采購結(jié)果確認(rèn)談判工作組應(yīng)當(dāng)按照評審報告推薦的候選社會資本排名，依次與候選社會資本及與其合作的金融機構(gòu)就項目合同中可變的細(xì)節(jié)問題進(jìn)行項目合同簽署前的確認(rèn)談判，確認(rèn)談判不得涉及項目合同中不可談判的核心條款，不得與排序在前但已終止談判的社會資本進(jìn)行重復(fù)談判，率先達(dá)成一致的候選社會資本即為預(yù)中標(biāo)社會資本。換言之，排名第一的候選社會資本方并不一定是預(yù)中標(biāo)社會資本方，而且預(yù)中標(biāo)公示期如果任何人提出異議且異議成立，最終的中標(biāo)方也不一定是預(yù)中標(biāo)社會資本方。在用地標(biāo)中，評審小組根據(jù)評標(biāo)方法和評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)評審后即確定中標(biāo)人，沒有談判環(huán)節(jié)，也沒有公示環(huán)節(jié)。項目標(biāo)中標(biāo)人的不確定性與用地標(biāo)中標(biāo)人的確定性如何統(tǒng)一呢？這一方面需要在招標(biāo)文件中明確規(guī)定項目標(biāo)和用地標(biāo)的中標(biāo)人為同一人；另一方面需要恰當(dāng)?shù)卦O(shè)計中標(biāo)條件。較為簡單的一種方法是加權(quán)項目標(biāo)和用地標(biāo)的評標(biāo)得分（權(quán)重可根據(jù)實際情況確定），根據(jù)加權(quán)得分的高低進(jìn)行預(yù)中標(biāo)候選人的排序。值得注意的是用地標(biāo)的相關(guān)內(nèi)容不應(yīng)納入采購結(jié)果確認(rèn)談判的范圍。
5.投標(biāo)保證金
項目標(biāo)的投標(biāo)保證金數(shù)額不得超過項目預(yù)算金額的2%，按《政府采購法實施條例》的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起5個工作日內(nèi)退還未中標(biāo)供應(yīng)商的投標(biāo)保證金，自政府采購合同簽訂之日起5個工作日內(nèi)退還中標(biāo)供應(yīng)商的投標(biāo)保證金；按《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》的規(guī)定，最遲應(yīng)當(dāng)在書面合同簽訂后5日內(nèi)向中標(biāo)人和未中標(biāo)的投標(biāo)人退還投標(biāo)保證金及銀行同期存款利息。總而言之，在不存在沒收投標(biāo)保證金的情況下，招標(biāo)人應(yīng)按規(guī)定向包括中標(biāo)人在內(nèi)的投標(biāo)人退還投標(biāo)保證金。用地標(biāo)的投標(biāo)保證金與項目標(biāo)有所不同，即用地標(biāo)確定中標(biāo)人后，中標(biāo)人支付的投標(biāo)保證金轉(zhuǎn)作受讓地塊的定金。中標(biāo)人按照中標(biāo)通知書約定的時間與出讓人簽訂國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同，中標(biāo)人支付的投標(biāo)保證金抵作土地出讓價款；其他投標(biāo)人支付的投標(biāo)保證金，出讓人必須在招標(biāo)活動結(jié)束后5個工作日內(nèi)予以退還，不計利息。因此，在招標(biāo)文件中應(yīng)要求投標(biāo)人提交兩份投標(biāo)保證金并明確其性質(zhì)和處理方式。
五、總結(jié)
將確定PPP項目社會資本方和項目用地的用地方的程序合并實施這一創(chuàng)新模式還缺乏實踐的驗證和經(jīng)驗的積累，除上述問題外，還存在較多細(xì)節(jié)問題比如公告發(fā)布、評審專家組的組建、合同核準(zhǔn)等需要在實踐中多加考慮。筆者拋磚引玉，以期對實踐工作有所助益。
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