違法分包建設(shè)工程應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任

2005年，中鐵某局承包建設(shè)浦南高速公路A標(biāo)工程后，將該工程的浦城路段分包給被告XX公司施工。2005年11月13日，被告XX公司將其承包的浦南高速公路畢嶺頭隧道工程分包給無(wú)施工資質(zhì)的被告李某某施工。2006年1月...

2005年，中鐵某局承包建設(shè)浦南高速公路A標(biāo)工程后，將該工程的浦城路段分包給被告XX公司施工。2005年11月13日，被告XX公司將其承包的浦南高速公路畢嶺頭隧道工程分包給無(wú)施工資質(zhì)的被告李某某施工。2006年1月15日，被告李某某又將其承包工程中的部分防護(hù)和涵洞工程包給無(wú)施工資質(zhì)的原告徐某某施工。

原告施工的工程于2008年12月竣工，并經(jīng)驗(yàn)收合格投入使用。其工程款經(jīng)審核，被告李某某尚欠原告徐某某工程款201597元。2013年，原告徐某某因追要工程款將二被告告上法庭，要求被告李某某與被告XX公司連帶支付工程欠款。

【分歧】

本案審理中法院合議庭對(duì)XX公司是否應(yīng)當(dāng)連帶支付工程欠款有兩種不同意見：

第一種意見認(rèn)為，被告XX公司將其承包的工程部分包給不具備施工資質(zhì)的被告李某某，被告李某某又將其承包工程中的部分工程包給不具備施工資質(zhì)的原告徐某某，均違反我國(guó)《建筑法》的規(guī)定，應(yīng)屬無(wú)效合同行為。被告XX公司非建設(shè)工程發(fā)包方，其違法分包建設(shè)工程，屬違法分包人，其與被告李某某對(duì)本案合同無(wú)效有共同過錯(cuò)，因此XX公司與李某某應(yīng)對(duì)拖欠的工程款承擔(dān)連帶責(zé)任。

第二種意見認(rèn)為，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛適用法律問題的解釋》第26條的規(guī)定，其法理來(lái)源于代位權(quán)理論的取得，突破了合同相對(duì)性原則，但代位權(quán)是有一定限度的，只能在債務(wù)人的債權(quán)范圍內(nèi)，不能無(wú)限擴(kuò)大。因此，XX公司應(yīng)在未支付的欠款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。

【評(píng)析】

法官經(jīng)審理后，同意第一種觀點(diǎn)。

第一，所謂分包是指從事工程總承包的承包人將所承包的建筑工程的一部分發(fā)包給具備相應(yīng)資質(zhì)的承包單位的行為。根據(jù)我國(guó)《建筑法》第29條，分包行為本身是法律所允許的，只是必須在一定條件下進(jìn)行分包，如違背了這些條件則構(gòu)成違法分包。本案中，中鐵某局作為總承包人，將浦南高速公路浦城路段分包給具有施工資質(zhì)的被告XX公司施工，符合我國(guó)《建筑法》的規(guī)定，雙方的合同合法有效。但分包單位被告XX公司將部分工程再次分包給被告李某某以及被告李某某將部分工程分包給原告徐某某的行為，已違反了法律的禁止性規(guī)定，屬于違法分包。

第二，最高人民法院于2004年出臺(tái)了《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，該解釋第26條規(guī)定：“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人，發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。”該規(guī)定是為保護(hù)農(nóng)民工的合法權(quán)益作出的規(guī)定。其中對(duì)于“發(fā)包人”，理論上有不同的理解。浦城縣法院的法官認(rèn)為，對(duì)于發(fā)包人，應(yīng)作狹隘理解，在本案中應(yīng)只指中鐵某局，而不能擴(kuò)大解釋地將被告XX公司也理解為發(fā)包人。

第三，為遏制當(dāng)前建筑施工領(lǐng)域?qū)医恢沟倪`法分包和轉(zhuǎn)包的行為，更好地保護(hù)債權(quán)人的利益，應(yīng)加強(qiáng)違法分包人的法律責(zé)任。本案中，由于被告XX公司與被告李某某對(duì)違法分包存在共同過錯(cuò)，應(yīng)就拖欠的工程款承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

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