限于國(guó)內(nèi)特有的金融環(huán)境及監(jiān)管機(jī)制，中小企業(yè)從商業(yè)銀行取得貸款一直頗為困難，但企業(yè)對(duì)資金的現(xiàn)實(shí)需求一直相當(dāng)緊迫，進(jìn)而促生了國(guó)內(nèi)民間金融交易市場(chǎng)的火暴。一方面是企業(yè)對(duì)資金的“求財(cái)若渴”，另一方面是大量民間閑散資金持有者對(duì)高額利潤(rùn)回報(bào)的趨之若鶩，共同催生了民間委托理財(cái)業(yè)務(wù)的風(fēng)聲水起。但是，金融行業(yè)是一個(gè)高危行業(yè)。投資者在伴隨獲取高收益的同時(shí)，也面臨著資金能否安全回收的風(fēng)險(xiǎn)。很多投資者因?yàn)閷?duì)合同條款的審核不嚴(yán)或重視不夠，最終導(dǎo)致約定收益無法兌現(xiàn)、甚至面臨投資成本也難以收回的艱難境地。
委托理財(cái)，是指財(cái)產(chǎn)所有人作為委托方，以特定的條件，將資金或有價(jià)證券委托專業(yè)投資者代為管理；專業(yè)投資者作為受托方，在一定期間內(nèi)自主管理和處分委托方的財(cái)產(chǎn)。受托人為了吸引投資者投資，同時(shí)投資者為了確保收回其投資，雙方往往會(huì)在委托合同中設(shè)定保底條款，即允諾投資者的投資本金能夠收回，并且約定一個(gè)固定收益率。這樣似乎給了投資者一顆定心丸。然而，該有關(guān)保本及固定收益的條款，是否一定具有法律效力？實(shí)務(wù)處理標(biāo)準(zhǔn)并不統(tǒng)一。我們先看看以下幾個(gè)案例：
1、（2015）湖民初字第7814號(hào)
黃顯森與徐可涵民間委托理財(cái)合同糾紛案
廈門市湖里區(qū)人民法院
結(jié)論：保底條款無效
理由：《中華人民共和國(guó)證券法》第一百四十四條規(guī)定：“證券公司不得以任何方式對(duì)客戶證券買賣的收益或者賠償證券買賣的損失作出承諾?！狈蓪?duì)特殊主體的特別規(guī)定對(duì)于一般主體亦具有參照作用，以法律對(duì)證券公司的禁止性規(guī)定引導(dǎo)自然人從事理財(cái)?shù)拿袷滦袨?，是基于舉重明輕的民法解釋原則。因此，《合作協(xié)議》約定，徐可涵承諾合作期滿時(shí)保證返還本金，該保底條款違反了上述規(guī)定，有違公平原則，應(yīng)認(rèn)定無效。
2、（2015）閔民一（民）初字第5149號(hào)
王某乙與盧某民間委托理財(cái)合同糾紛案
上海市閔行區(qū)人民法院
結(jié)論：名為委托理財(cái)，實(shí)為民間借貸，合同有效。
理由：若雙方在委托合同中約定委托人將資產(chǎn)交由受托人投資管理，受托人無論盈虧均保證委托人獲得固定本息回報(bào)，委托人締約的目的和合同預(yù)期純粹是追求資金的固定本息回報(bào)，對(duì)受托人管理資產(chǎn)的行為及收益后的分成并無預(yù)期，其合同性質(zhì)名為理財(cái)，實(shí)為民間借貸。本案原告對(duì)于被告如何進(jìn)行理財(cái)以及除每月5％的固定回報(bào)外的超額投資收益并無預(yù)期，故原、被告之間應(yīng)屬以委托理財(cái)為表現(xiàn)形式的民間借貸法律關(guān)系。
3、（2016）浙07民終2529號(hào)
吳小英與施民、羊衛(wèi)芬民間委托理財(cái)合同糾紛案
金華市中級(jí)人民法院
結(jié)論：名為委托理財(cái)，實(shí)為民間借貸，合同有效。
理由：首先，委托投資理財(cái)系委托合同關(guān)系，投資贏利、虧損的理財(cái)結(jié)果均應(yīng)由委托人承受，受托人只是獲取相應(yīng)報(bào)酬。本案的實(shí)際情況是，投資理財(cái)無論獲取贏利多少，吳小英只取得固定月利率2.58%的收益，而多出固定利率的收益由施民享有。因此，吳小英、施民之間實(shí)際上是以委托理財(cái)為名的民間借貸法律關(guān)系。
4、（2016）蘇02民終1546號(hào)
周政、厲偉榮與孫英民間委托理財(cái)合同糾紛案
無錫市中級(jí)人民法院
結(jié)論：保底條款有效
理由：雙方之間的法律關(guān)系為民間委托理財(cái)合同關(guān)系而非民間借貸關(guān)系，理由是賬戶的所有權(quán)（包括資金、股票）仍然在委托人名下，委托人可以采取某種手段恢復(fù)全部控制權(quán)，故不符合以轉(zhuǎn)移資金所有權(quán)為本質(zhì)內(nèi)容的借款關(guān)系的特征；雙方十年間的委托理財(cái)模式均約定由周政對(duì)合作賬戶內(nèi)的證券買賣和業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)負(fù)完全責(zé)任，無論投資理財(cái)盈虧與否，均確保孫英的全部本金及固定收益，可見孫英在委托理財(cái)關(guān)系中是以不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，保證收回投資本金并取得固定收益作為目的，故應(yīng)按此原則進(jìn)行分配。
5、（2011）西民初字第1333號(hào)、（2012）一中民終字第3545號(hào)
孫某某與邊某某民間委托理財(cái)合同糾紛
北京市西城區(qū)人民法院、北京市第一中級(jí)人民法院
結(jié)論及理由：
北京市西城區(qū)人民法院認(rèn)定：合同有效。
理由：邊某某、孫某某之間簽訂的《個(gè)人委托理財(cái)（賬戶管理）協(xié)議》，系雙方的真實(shí)意思表示，且未違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，該合同為有效合同。
北京市第一中級(jí)人民法院認(rèn)定：保底條款無效。
理由：雙方當(dāng)事人簽訂的《個(gè)人委托理財(cái)（賬戶管理）協(xié)議》的性質(zhì)屬于金融類委托理財(cái)。金融類委托理財(cái)面向的是具有較高風(fēng)險(xiǎn)的期貨、證券等金融市場(chǎng)，而雙方簽訂的《個(gè)人委托理財(cái)（賬戶管理）協(xié)議》中有關(guān)投資保本以及支付固定收益的約定，具有保底條款的性質(zhì)，該約定違背了民法的公平原則以及委托關(guān)系中責(zé)任承擔(dān)的規(guī)則，亦違背了基本的經(jīng)濟(jì)規(guī)律和資本市場(chǎng)規(guī)則，應(yīng)屬無效約定。因保底條款系金融類委托理財(cái)合同的目的條款和核心條款，不能成為相對(duì)獨(dú)立的合同無效部分，故保底條款無效應(yīng)導(dǎo)致委托理財(cái)合同整體無效。
6、（2016）京03民終7328號(hào)
路成有與肖麗華民間委托理財(cái)合同糾紛案
北京市第三中級(jí)人民法院
結(jié)論：保底條款有效
理由：自然人之間委托理財(cái)保底條款系當(dāng)事人在彼此之間設(shè)定權(quán)利、義務(wù)，該約定并未損害國(guó)家、集體及其他第三人的利益。法院應(yīng)尊重其意思自治，不輕易打破合同的穩(wěn)定性。自然人之間的委托理財(cái)關(guān)系中，受托人并非處于劣勢(shì)。與受托人相比，委托人在資源與信息占有兩方面才真正處于弱勢(shì)地位。故自然人之間委托理財(cái)案件中保底條款并不存在顯失公平的前提條件。自然人之間設(shè)定保底條款還是正常商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)投資承擔(dān)的結(jié)果。投資股市會(huì)有高額利潤(rùn)，委托人與受托人均獲利，并按合同約定分利。而股市低迷導(dǎo)致虧損，即推斷保底條款顯失公平，系將因股市周期性的漲跌引入合同的效力判斷，使合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)失衡。另外，自然人之間保底條款有利于督促受托人勤勉敬業(yè)，防止道德風(fēng)險(xiǎn)，培養(yǎng)誠(chéng)信交易。
7、（2016）京民申1565號(hào)
李貴國(guó)與唐匯民民間委托理財(cái)合同糾紛案
北京市高級(jí)人民法院
結(jié)論：保底條款無效
理由：唐匯民與李貴國(guó)簽訂了委托理財(cái)?shù)臅鎱f(xié)議，但該協(xié)議中關(guān)于“理財(cái)虧損由李貴國(guó)全部承擔(dān)”的條款，具有保底條款的性質(zhì)，違背了民法的公平原則以及委托關(guān)系中責(zé)任承擔(dān)的規(guī)則，亦違背了基本的經(jīng)濟(jì)規(guī)律和資本市場(chǎng)規(guī)則，應(yīng)屬無效約定。
從上述案例的審理思路及判決結(jié)果來看，各法院所持觀點(diǎn)相去甚遠(yuǎn)，給出的判決理由自然也是迥然不同。
黃顯森與徐可涵民間委托理財(cái)合同糾紛一案，廈門市湖里區(qū)人民法院以“法律對(duì)特殊主體的特別規(guī)定對(duì)于一般主體亦具有參照作用”之理由，認(rèn)為《證券法》對(duì)于證券公司等特定主體的管理禁止性規(guī)定可以參照適用于作為普通市場(chǎng)交易主體的一般主體。筆者認(rèn)為，該法院參照適用本身就違反特別法與一般法的立法精神，參照適用略顯牽強(qiáng)。
而在王某乙與盧某民間委托理財(cái)合同糾紛案中，上海市閔行區(qū)人民法院給出了一條獨(dú)辟蹊徑的處理思路，認(rèn)為雙方之間是名為委托理財(cái)實(shí)為民間借貸的法律關(guān)系。金華市中級(jí)人民法院就吳小英與施民、羊衛(wèi)芬民間委托理財(cái)合同糾紛案作出的（2016）浙07民終2529號(hào)民事判決書，持同樣的觀點(diǎn)。這樣的處理思路，一方面既尊重了當(dāng)事人的意思自治，避開了合同效力問題；另一方面也合理分配了交易各方責(zé)任承擔(dān)，達(dá)到了定紛止?fàn)幍乃痉繕?biāo)。當(dāng)然，也必須承認(rèn)，每個(gè)案件因發(fā)生緣由或產(chǎn)生背景不同，均有其案件本身的特殊性，并不是每一個(gè)委托理財(cái)案件均可成功向民間借貸糾紛案轉(zhuǎn)換。但是，筆者認(rèn)為，人民法院對(duì)民法賦予民事主體的意思自治的權(quán)利不宜過度干涉。否則，可能因規(guī)則與原則的適用尺度不統(tǒng)一，讓個(gè)體對(duì)行為準(zhǔn)則的認(rèn)知變得模糊而無所適從，可能引發(fā)更多的糾紛爭(zhēng)議。
無錫市中級(jí)人民法院對(duì)周政、厲偉榮與孫英民間委托理財(cái)合同糾紛案的處理也有亮點(diǎn)。法院在審理過程中，同樣也考慮到本案是否應(yīng)當(dāng)適用民間借貸法律相關(guān)規(guī)定。法院通過對(duì)操作賬戶中的財(cái)產(chǎn)（包括資金、股票）所有權(quán)是否發(fā)生轉(zhuǎn)移來判斷雙方為委托理財(cái)或民間借貸關(guān)系，即如果轉(zhuǎn)移資金所有權(quán)則為借款關(guān)系，否則仍然為委托理財(cái)關(guān)系。最終因本案實(shí)際情況即賬戶資金及股票未發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移而認(rèn)定本案仍然是委托理財(cái)合同糾紛而非民間借貸糾紛。在認(rèn)定雙方委托理財(cái)合同關(guān)系成立的情形之下，再對(duì)雙方就保底條款的約定的效力進(jìn)行認(rèn)定。因“雙方十年間的委托理財(cái)模式均約定由周政對(duì)合作賬戶內(nèi)的證券買賣和業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)負(fù)完全責(zé)任，無論投資理財(cái)盈虧與否，均確保孫英的全部本金及固定收益，可見孫英在委托理財(cái)關(guān)系中是以不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，保證收回投資本金并取得固定收益作為目的，故應(yīng)按此原則進(jìn)行分配。”此時(shí)，法院沒有直接認(rèn)定合同中固定收益條款是否違反證券金融管理規(guī)則或公平原則，而是完全避開了該保底條款是否生效的問題。法院認(rèn)為，雙方之間事實(shí)上已經(jīng)交易多年，已經(jīng)形成固定的交易模式或交易習(xí)慣，且符合雙方合同約定條款，因此，該交易模式及交易習(xí)慣應(yīng)繼續(xù)執(zhí)行。藉此也達(dá)到了默認(rèn)保底條款具有法律效力的效果。本案法院的處理，一方面維護(hù)了當(dāng)事各方的意思自治，另一方面也對(duì)民事主體依民法及合同法上關(guān)于交易習(xí)慣以及約定俗成的做法給予肯定，維持了合同的穩(wěn)定性。
最為尷尬的是，北京各級(jí)法院對(duì)保底條款的效力認(rèn)定出現(xiàn)了完全混亂的局面。
北京市西城區(qū)人民法院完全適用民法上的意思自治原則，認(rèn)定合同為雙方自愿簽訂，是各方的真實(shí)意思表示，且不違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，因此合法有效。北京市第一中級(jí)人民法院則認(rèn)為，保底條款約定違背了民法的公平原則以及委托關(guān)系中責(zé)任承擔(dān)的規(guī)則，亦違背了基本的經(jīng)濟(jì)規(guī)律和資本市場(chǎng)規(guī)則。因此，保底條款應(yīng)認(rèn)定無效。北京市高級(jí)人民法院，則簡(jiǎn)單采取了與北京市第一中級(jí)人民法院完全一致的觀點(diǎn)，沒有任何說理部分。
然北京市第三中級(jí)人民法院則并不這么認(rèn)為，并且給出了充足的理由。
首先，自然人之間委托理財(cái)保底條款系當(dāng)事人在彼此之間設(shè)定權(quán)利、義務(wù)，該約定并未損害國(guó)家、集體及其他第三人的利益。法院應(yīng)尊重其意思自治，不輕易打破合同的穩(wěn)定性。
其次，自然人之間的委托理財(cái)關(guān)系中，受托人并非處于劣勢(shì)或沒有經(jīng)驗(yàn)。與受托人相比，由于委托人在資源與信息方面的欠缺，才真正處于弱勢(shì)地位。故自然人之間委托理財(cái)案件中保底條款并不存在顯失公平的前提條件。不僅如此，自然人之間設(shè)定的保底條款彰顯了責(zé)、權(quán)、利的一致性。委托人專業(yè)知識(shí)匱乏，而合同約定由受托人全權(quán)負(fù)責(zé)，使受托人的獨(dú)立意見和委托權(quán)限得到了極大的擴(kuò)張，其享有較大權(quán)利時(shí)，根據(jù)權(quán)、責(zé)、利相一致原則，應(yīng)當(dāng)由其承擔(dān)較大的責(zé)任。
最后，自然人之間設(shè)定保底條款還是正常商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)投資承擔(dān)的結(jié)果。當(dāng)投資股市有高額利潤(rùn)時(shí)，委托人與受托人均獲利，并按合同約定分利。此時(shí)，委托人按約定比例僅取得相對(duì)較低的固定收益，剩余大部分收益均歸受托人所有；而一旦股市低迷導(dǎo)致虧損，即推斷保底條款顯失公平，系將因股市周期性的漲跌引入合同的效力判斷，使合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)失衡。另外，自然人之間保底條款也為解決委托理財(cái)交易中的委托成本問題提供了一種剛性的約束，有利于督促受托人勤勉敬業(yè)，防止道德風(fēng)險(xiǎn)，培養(yǎng)誠(chéng)信交易?；谝陨显?，本院認(rèn)定路成有與肖麗華之間約定的保底條款有效。
筆者認(rèn)為，北京市第三中級(jí)人民法院的觀點(diǎn)和處理意見，綜合考慮了委托人承擔(dān)資金使用成本、理財(cái)市場(chǎng)收益的不可預(yù)期以及當(dāng)事人意思自治等因素，其作出的保底條款有效的認(rèn)定更具合法性與合理性，也更符合市場(chǎng)交易規(guī)則，能更加有效地維護(hù)市場(chǎng)交易秩序和激發(fā)市場(chǎng)交易主體的主觀能動(dòng)性。相比較而言，北京市第一中級(jí)人民法院及北京市高級(jí)人民法院以保底條款的約定違背民法的公平原則以及委托關(guān)系中責(zé)任承擔(dān)的規(guī)則，亦違背了基本的經(jīng)濟(jì)規(guī)律和資本市場(chǎng)規(guī)則，得出保底條款無效的結(jié)論，在我國(guó)《合同法》已經(jīng)對(duì)合同無效的情形進(jìn)行列舉性規(guī)定的情形之下，該無效結(jié)論只能說是基于法官的主觀推定，說教成份明顯，也沒有明確的法律依據(jù)，顯得蒼白無力。
從目前全國(guó)各級(jí)人民法院對(duì)民間理財(cái)合同糾紛處理的情形來看，對(duì)民間理財(cái)合同中設(shè)定的固定收益條款或稱保底條款的法律效力，還沒有形成一個(gè)統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。又因?yàn)楦鱾€(gè)獨(dú)立的案件本身也還有其特有的背景，因此無法整齊劃一地統(tǒng)一認(rèn)定保底條款無效或有效，需視個(gè)案具體情形而定。但從民法原理及合同法的立法本意出發(fā)，筆者認(rèn)為，法律不應(yīng)過度干涉民事主體的意思自治行為，我們?nèi)匀恍枰裥小胺o禁止即可為”這樣一種法律共識(shí)。即，只要能夠確認(rèn)合同條款為雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，該合同條款約定也不存在《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條規(guī)定的合同無效的情形，即應(yīng)認(rèn)可其法律效力，且當(dāng)事雙方均應(yīng)遵照?qǐng)?zhí)行。
張宇鵬律師辦案心得：簡(jiǎn)單的案件復(fù)雜化，復(fù)雜的案件簡(jiǎn)單化。
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