內(nèi)容提要：
從《合同法》第一百一十四條開始，學(xué)術(shù)界和實務(wù)界對違約金的性質(zhì)、判斷違約金過高的標(biāo)準(zhǔn)以及如何調(diào)整就一直爭議不斷，相關(guān)的文章、論述已經(jīng)很多了。本文不講歷史淵源不講英文單詞，也不搬出各國的法律來比較，只從實務(wù)角度出發(fā)，通過對相關(guān)法律條文的解讀和對幾個最高院公報案例的分析，探討實踐中對于違約金過高進行司法調(diào)整的標(biāo)準(zhǔn)。
從《合同法》第一百一十四條開始，學(xué)術(shù)界和實務(wù)界對違約金的性質(zhì)、判斷違約金過高的標(biāo)準(zhǔn)以及如何調(diào)整就一直爭議不斷，相關(guān)的文章、論述已經(jīng)很多了。本文不講歷史淵源不講英文單詞，也不搬出各國的法律來比較，只從實務(wù)角度出發(fā)，通過對相關(guān)法律條文的解讀和對幾個最高院公報案例的分析，探討實踐中對于違約金過高進行司法調(diào)整的標(biāo)準(zhǔn)。
一、對違約金過高進行司法調(diào)整的法律規(guī)定
1、《合同法》
《合同法》第一百一十四條是調(diào)整違約金過高的最重要法律依據(jù)來源。當(dāng)然，真正說起來，在《合同法》施行之前，《經(jīng)濟合同法》以及《最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟合同糾紛案件中具體適用〈經(jīng)濟合同法〉若干問題的解答》中，對提高或降低約定違約金數(shù)額都有過相關(guān)規(guī)定。
2、《最高人民法院執(zhí)行工作辦公室關(guān)于廣東省高級人民法院請示的交通銀行汕頭分行與汕頭經(jīng)濟特區(qū)龍湖樂園發(fā)展有限公司申請不予執(zhí)行仲裁裁決案的復(fù)函》（[2003]執(zhí)他字第10號）
該復(fù)函明確了尊重當(dāng)事人意思自治的原則，并明確了違約金司法調(diào)整的前提，即“國家”認為約定違約金過高或過低，且基于一方當(dāng)事人的請求。
3、《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2003]7號）
該司法解釋第十六條明確了違約金過高進行調(diào)整的標(biāo)準(zhǔn)，即應(yīng)以違約金超過損失30％為標(biāo)準(zhǔn)適當(dāng)減少。不過，該解釋僅針對商品房買賣合同糾紛，并不能簡單類推適用到其他合同糾紛。
4、《最高人民法院副院長奚曉明在全國民商事審判工作會議上的講話－－充分發(fā)揮民商事審判職能作用為構(gòu)建社會主義和諧社會提供司法保障》（2007年5月30日）
該文件從違約金的性質(zhì)、違約金過高的主張方式，以及違約金過高的判斷標(biāo)準(zhǔn)這三個方面，對司法實踐中相關(guān)問題混亂進行了梳理。盡管該類文件不是正式的司法解釋，但能在一定程度上代表最高院在當(dāng)時對相關(guān)問題的態(tài)度。
5、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》（法釋〔2009〕5號）
由于合同法第一百一十四條的規(guī)定過于籠統(tǒng)，合同法解釋二就成為目前關(guān)于違約金過高司法調(diào)整的最核心依據(jù)。該解釋的第二十七條規(guī)定了請求調(diào)整違約金過高或過低的提出方式。第二十九條則針對調(diào)整違約金過高作出了具體規(guī)定，其中第一款規(guī)定了法院對于要求減少違約金的主張進行衡量裁決的原則，第二款，則是回頭對合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”進行量化界定。
應(yīng)該說，實踐中，對于解釋二這一條文的理解是有爭議的。筆者認為，第二十九條第一款講的是調(diào)整違約金過高的一般原則，即以實際損失為基礎(chǔ)，兼顧其他因素綜合評判，第二款講的是特殊標(biāo)準(zhǔn)，即約定違約金超過實際損失30%的，可予調(diào)整。但同時也要看到，違約金過高的司法實踐中有兩個問題需要解決，一是什么情況可以引發(fā)司法調(diào)整，二是觸發(fā)條件成就后要如何進行司法調(diào)整。因此，換一個角度看，第二十九條第一款，囊括了觸發(fā)條件和調(diào)整原則兩方面，不管是認定是否屬于違約金過高，還是認定違約金過高后法院如何調(diào)整，都適用這個原則，而第二款則僅針對觸發(fā)條件，即如何認定違約金過高。
6、《最高人民法院印發(fā)〈關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見〉的通知》（法發(fā)〔2009〕40號）
該指導(dǎo)意見第5、6、7、8條明確了違約金的性質(zhì)是以補償性為主、以懲罰性為輔，強調(diào)實質(zhì)公平，并對法院在調(diào)整中的釋明及舉證責(zé)任分擔(dān)做了規(guī)定。應(yīng)該說，該意見是在當(dāng)時特殊的經(jīng)濟大背景下產(chǎn)生的。
7、《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2012〕8號）
該解釋第二十六條主要針對買賣合同因違約而解除后，守約方主張繼續(xù)適用違約金條款的處理方式，第二十七條則對法院行使釋明的方式做了較為詳細的規(guī)定。
二、幾個相關(guān)的最高院公報案例
1、北沙坡村村委會訴西安市高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)東區(qū)管委會等拖欠征地款糾紛案(2003)民一終字第40號
【裁判摘要】在當(dāng)事人對違約金有約定的情況下，一般應(yīng)當(dāng)適用約定違約金，但在當(dāng)事人提出約定違約金過分高于造成的損失時，人民法院依法有權(quán)參照一定的計算標(biāo)準(zhǔn)予以適當(dāng)調(diào)整，不是直接適用法定違約金。
【分析】最高院民一庭在該判決中，明確了幾個問題：一，觸發(fā)調(diào)整的條件必須是，違約方申請，且約定違約金過分高于實際損失，；二，如果約定違約金確需調(diào)整，人民法院可依法裁量，在約定違約金與實際損失之間確定一個違約金數(shù)額。
2、史文培與甘肅皇臺釀造(集團)有限責(zé)任公司、北京皇臺商貿(mào)有限責(zé)任公司互易合同糾紛案(2007)民二終字第139號
【裁判摘要】根據(jù)合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定，只有在違約金“過分高于造成損失”的情形下方能適當(dāng)調(diào)整違約金，而一般高于的情形并無必要調(diào)整。在當(dāng)事人惡意違約的情況下，如果沒有證據(jù)證明約定違約金過分高于造成的損失，對于當(dāng)事人請求減少違約金的，人民法院可不予支持。
【分析】相較于(2003)民一終字第40號判決，最高院民二庭在這份判決中的思路則有所不同。首先是，強調(diào)調(diào)整的前提必須是“過分高于”。同時，把違約方存在“惡意拖延乃至拒絕履約的嫌疑”作為考量是否調(diào)整的條件之一，這是對《合同法》第一百一十四條第二款的大膽詮釋，這種觀點更多的是強調(diào)了違約金雙重屬性中的懲罰一面。這也符合2009年出臺的解釋二提出的“根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量”的要求。
此外，也應(yīng)該看到，該案中，約定的違約金為日萬分之四，無論從哪一個角度看，確實都不算過分高。
3、山西嘉和泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與太原重型機械(集團)有限公司土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案(2007)民一終字第62號
【裁判摘要】根據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百一十四條的規(guī)定，對于當(dāng)事人在合同中約定的違約金數(shù)額，只有在當(dāng)事人請求調(diào)整、且合同約定的違約金數(shù)額確實低于或者過分高于違約行為給當(dāng)事人造成的損失時，人民法院才能進行調(diào)整。一審判決對違約金的調(diào)整既違背當(dāng)事人雙方的約定，也缺少法律依據(jù)，應(yīng)予糾正。
【分析】對違約金過高的問題，該判決強調(diào)的重點還是在于調(diào)整的前提，即當(dāng)事人請求調(diào)整、且約定違約金過分高于實際損失。
4、廣州市仙源房地產(chǎn)股份有限公司與廣東中大中鑫投資策劃有限公司、廣州遠興房產(chǎn)有限公司、中國投資集團國際理財有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案(2009)民申字第1068號
【裁判摘要】根據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百一十四條第二款的規(guī)定，約定的違約金只有在過分高于違約所造成的損失的情況下，才需要根據(jù)當(dāng)事人的請求予以適當(dāng)減少。本案中，中鑫公司的行為顯然缺乏誠信，現(xiàn)又無證據(jù)證明每天1‰的違約金過分高于因中鑫公司違約給仙源公司造成的損失，鑒此，對于中鑫公司關(guān)于違約金標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)在每天1‰的基礎(chǔ)上再次予以調(diào)整的請求，該院不予支持。
【分析】最高院的這份再審判決，與(2007)民二終字第139號十分相似：都將違約方缺乏誠信作為考量因素，同時，都認為無證據(jù)證明約定違約金過分高于實際損失，結(jié)論也是一樣，對于降低違約金的請求都不予支持。
5、韶關(guān)市匯豐華南創(chuàng)展企業(yè)有限公司與廣東省環(huán)境工程裝備總公司廣東省環(huán)境保護工程研究設(shè)計院合同糾紛案(2011)民再申字第84號
【裁判摘要】對于前述司法解釋（合同法解釋二第二十九條）中“當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十”的規(guī)定應(yīng)當(dāng)全面、正確地理解。一方面，違約金約定是否過高應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體情況，以實際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則綜合予以判斷，“百分之三十”并不是一成不變的固定標(biāo)準(zhǔn)；另一方面，前述規(guī)定解決的是認定違約金是否過高的標(biāo)準(zhǔn)，不是人民法院適當(dāng)減少違約金的標(biāo)準(zhǔn)。因此，在審理案件中，既不能機械地將“當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十”的情形一概認定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”，也不能在依法“適當(dāng)減少違約金”數(shù)額時，機械地將違約金數(shù)額減少至實際損失的百分之一百三十。
【分析】該判決是近期最高院公報案例中針對違約金過高的典型案例。最高院在該判決中針對解釋二第二十九條規(guī)定的“約定的違約金超過造成損失的百分之三十”，明確了幾個問題。首先，違約金金額只有超過損失額的百分之三十，也就是達到損失額的百分之一百三十以上，才有可能被認定為“過分高于”。其次，這個百分之三十的門檻，“并不是一成不變的固定標(biāo)準(zhǔn)”，并非一達到這個門檻就一概定性為“過分高于”并予以調(diào)整，還需要綜合分析評判。第三，解釋二的這個百分之三十的標(biāo)準(zhǔn)，只是判斷是否“過分高于”的一個工具，至于如何“適當(dāng)減少違約金”，則不能機械地照搬這個標(biāo)準(zhǔn)進行調(diào)整。
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