在移動應(yīng)用商店中，僅將他人的商標(biāo)設(shè)置為關(guān)鍵詞，而并非用于識別商品來源且未造成相關(guān)公眾混淆的，不屬于商標(biāo)意義上的使用，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。但該行為違背誠實信用原則和商業(yè)道德，間接或直接攫取了他人的合法商業(yè)利益，屬于不正當(dāng)競爭行為。
案情
浙江核新同花順網(wǎng)絡(luò)信息股份有限公司（以下簡稱核新同花順公司）未經(jīng)上海萬得信息技術(shù)股份有限公司（以下簡稱萬得信息公司）同意，在蘋果App
Store中將其商標(biāo)及字號“萬得”設(shè)置為“同花順”軟件的關(guān)鍵詞。在蘋果AppStore搜索欄中輸入“萬得”，iPhoneApp、iPad
App第一個搜索結(jié)果為“萬得股票”、第二個為“同花順”。萬得信息公司認為核新同花順公司的上述行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭，遂訴至法院。
裁判
浙江省杭州市中級人民法院經(jīng)審理認為：被控侵權(quán)行為表現(xiàn)為核新同花順公司將“萬得”設(shè)置為蘋果公司App
Store中其“同花順”軟件的關(guān)鍵詞搜索并予以展現(xiàn)。從效果上看，關(guān)鍵詞并非直接體現(xiàn)在公眾面前，“萬得”的搜索并未直接指向“同花順”軟件，而直接指向“萬得股票”，且由于兩者標(biāo)識截然不同，不會引起相關(guān)公眾對商品來源的誤認，因此不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。
兩家公司構(gòu)成直接的競爭關(guān)系，“萬得”與“同花順”都具有一定的知名度。核新同花順公司知道或應(yīng)當(dāng)知道“萬得”系萬得信息公司的商標(biāo)及字號，且核新同花順公司的商標(biāo)、應(yīng)用名稱、公司名稱均與“萬得”無涉，但仍將“萬得”設(shè)置為“同花順”軟件的關(guān)鍵詞，具有明顯的主觀故意；客觀上，在“萬得”搜索結(jié)果的同一頁面上展示“同花順”軟件，攫取了萬得信息公司的部分合法商業(yè)利益。核新同花順公司提供的證據(jù)不足以推知相互交叉搜索系行業(yè)慣例且符合相關(guān)法律規(guī)定。核新同花順公司的行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭。據(jù)此，法院判決核新同花順公司停止在“同花順”軟件設(shè)置“萬得”關(guān)鍵詞的行為，并賠償經(jīng)濟損失。
萬得信息公司不服一審判決，提起上訴，浙江省高級人民法院經(jīng)審理后判決駁回上訴，維持原判。
評析
1.僅將他人商標(biāo)設(shè)置為關(guān)鍵詞的行為不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)
根據(jù)商標(biāo)法第四十八條規(guī)定，商標(biāo)的使用是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。就本案而言，核新同花順公司將“萬得”商標(biāo)設(shè)置為關(guān)鍵詞的行為客觀存在。但搜索結(jié)果中排名第一的仍為“萬得股票”軟件，排在第二位的才是“同花順”軟件，且軟件圖標(biāo)和文字說明中均未顯示與“萬得”注冊商標(biāo)相同或近似的標(biāo)識，可見，關(guān)鍵詞并未直接指向“同花順”軟件，核新同花順公司也未直接在軟件上展示“萬得”商標(biāo)。公眾無法通過搜索該關(guān)鍵詞感知其與核新同花順公司的關(guān)聯(lián)性。核新同花順公司設(shè)置“萬得”作為關(guān)鍵詞的目的在于使相關(guān)公眾在搜索相關(guān)軟件時能夠更多接觸到“同花順”軟件，而非使公眾誤認軟件來源。因此，核新同花順公司將“萬得”設(shè)置為關(guān)鍵詞的行為不能起到識別商品來源的作用，并非商標(biāo)意義上的使用。
本案就行為后果而言，涉案行為不會導(dǎo)致混淆的后果。設(shè)置關(guān)鍵詞并非直接在商品或服務(wù)上使用商標(biāo)，公眾并不能直接知曉該關(guān)鍵詞與搜索結(jié)果的關(guān)聯(lián)程度；從搜索“萬得”的結(jié)果來看，關(guān)鍵詞直接指向排名第一的“萬得股票”軟件，且除了顯示雙方的軟件，搜索結(jié)果顯示多款均沒有標(biāo)注與“萬得”相同或近似的標(biāo)識的相同或類似軟件；最后，“同花順”軟件排在“萬得股票”之后，軟件的圖標(biāo)、文字說明均未標(biāo)注“萬得”標(biāo)識。相關(guān)消費者可以做出合理判斷，排名第一的“萬得股票”來源于萬得信息公司，而排名第二的“同花順”為同類或近似的熱門軟件，而不會對“同花順”軟件的來源產(chǎn)生混淆。
2.通過關(guān)鍵詞搜索擴大競爭的行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭
盡管通過互聯(lián)網(wǎng)的商業(yè)活動與傳統(tǒng)商業(yè)模式有較大差異，但經(jīng)營者仍應(yīng)當(dāng)遵守遵紀(jì)守法、貨真價實、買賣公平、誠實無欺的商業(yè)道德，通過誠信經(jīng)營、公平競爭來獲得競爭優(yōu)勢。
本案中蘋果公司提供給開發(fā)者的規(guī)范性文件明確載明，移動應(yīng)用軟件的關(guān)鍵詞不得涉及其他應(yīng)用名稱或公司名。萬得信息公司、核新同花順公司均系軟件開發(fā)者，皆知曉蘋果公司關(guān)于關(guān)鍵詞的設(shè)定規(guī)則，理應(yīng)遵守關(guān)鍵詞與自身應(yīng)用相關(guān)這一基本的道德準(zhǔn)則。核新同花順公司知道或應(yīng)當(dāng)知道“萬得”系萬得信息公司的商標(biāo)及字號，且其自身的商標(biāo)、應(yīng)用名稱、公司名稱均與“萬得”無涉。在此情況下，核新同花順公司未經(jīng)許可，仍將“萬得”設(shè)置為“同花順”軟件的關(guān)鍵詞，具有明顯的主觀故意。即便核新同花順公司沒有混淆商品來源的意圖，僅不具有商標(biāo)侵權(quán)的故意，但其行為損害他人在先權(quán)利，明顯有悖于誠實信用的原則以及誠實無欺的商業(yè)道德。
從搜索結(jié)果頁面來看，萬得信息公司的“萬得股票”軟件仍排在第一位，頁面上同時顯示其他軟件供消費者選擇，客觀上消費者的選擇范圍在毫無察覺中擴大，理應(yīng)不會損害消費者的合法權(quán)益，且促進了市場的競爭。然而，對行為的價值判斷不能僅以結(jié)果為依據(jù)，還應(yīng)考慮行為的手段、方式和目的。核新同花順公司的行為目的系提高“同花順”軟件的競爭機會，通過秘密的方式展示在“萬得”搜索結(jié)果的頁面，提高了“同花順”軟件的展現(xiàn)量，間接或直接取得了商業(yè)利益，并攫取了萬得信息公司的部分合法商業(yè)利益，
屬于不正當(dāng)競爭行為。
本案案號：（2015）浙杭知初字第535號，（2015）浙知終字第268號
案例編寫人：杭州鐵路運輸法院王江橋
浙江省杭州市拱墅區(qū)人民法院梁琨
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