我國(guó)合同法第一百一十六條規(guī)定，當(dāng)事人既約定定金，又約定違約金的，一方違約時(shí)，另一方可以選擇適用違約金或者定金條款。然而在實(shí)踐中，出現(xiàn)當(dāng)事人同時(shí)主張定金與逾期簽訂商品房買賣合同違約金的情況。此時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)如何裁判？
有的法官認(rèn)為，此種情況應(yīng)屬于訴訟請(qǐng)求不明確，可以依照民事訴訟法的規(guī)定駁回起訴。但有的法官認(rèn)為，涉及到開發(fā)商與購(gòu)房者之間的案件，往往可能引發(fā)群體性訴訟，如果駁回起訴，并不能達(dá)到定紛止?fàn)幍哪康?，還可能激發(fā)更大的社會(huì)矛盾。因此法官可以主動(dòng)向當(dāng)事人釋明違約金和定金需擇一選擇。
若當(dāng)事人仍然堅(jiān)持二者都主張，法官應(yīng)向當(dāng)事人釋明，要求當(dāng)事人提供證據(jù)證明定金或逾期簽訂商品房買賣合同違約金低于因違約產(chǎn)生的實(shí)際損失。若當(dāng)事人無(wú)法提出證據(jù)證明，且仍堅(jiān)持違約金與定金都主張，這時(shí)法官可以根據(jù)當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求，結(jié)合案件的具體情況，主動(dòng)選擇適用違約金或者定金來(lái)進(jìn)行裁判。
由于定金與逾期簽訂商品房買賣合同違約金均是對(duì)因開發(fā)商不履行簽訂商品房買賣合同的違約行為實(shí)際損失的彌補(bǔ)，按照損失填補(bǔ)原則、公平原則以及我國(guó)合同法第一百一十六條的規(guī)定，二者不能并用。筆者認(rèn)為，支持定金主張還是支持違約金主張，應(yīng)分情況討論：
1、購(gòu)房者不要求解除認(rèn)購(gòu)書
依照合同法第一百一十五條及擔(dān)保法解釋第一百二十條第一款的規(guī)定，定金是對(duì)債權(quán)的擔(dān)保，僅當(dāng)債務(wù)人不履行合同義務(wù)或者遲延履行致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)時(shí)，才適用定金罰則。若開發(fā)商僅構(gòu)成遲延履行，購(gòu)房者要求開發(fā)商繼續(xù)履行簽訂商品房買賣合同的義務(wù)，此時(shí)認(rèn)購(gòu)書的合同目的仍然可以實(shí)現(xiàn)，不符合定金罰則的適用條件，法院僅能支持購(gòu)房者要求開發(fā)商支付違約金的訴訟請(qǐng)求，而不能支持雙倍返還定金的訴訟請(qǐng)求。
2、購(gòu)房者要求解除認(rèn)購(gòu)書
開發(fā)商如未在約定期限內(nèi)與購(gòu)房者簽訂商品房買賣合同，符合合同解除的法定或約定條件，此時(shí)，購(gòu)房者可以要求解除認(rèn)購(gòu)書，并要求開發(fā)商賠償損失。依照合同法規(guī)定，損失賠償額不得超過違約方訂立合同時(shí)預(yù)見或應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違約可能造成的損失。而定金、違約金均屬于開發(fā)商在訂立合同時(shí)可以預(yù)見的損失，無(wú)論支持哪一種，均不超過開發(fā)商訂立合同時(shí)的心理預(yù)期，都在法律規(guī)定的賠償額內(nèi)，只是不能并用。
購(gòu)房者在訴訟請(qǐng)求中要求開發(fā)商同時(shí)支付違約金和定金，其真實(shí)意思表示是想盡可能的拿到更多的賠償。因此可以推斷，如果必須擇一選擇，購(gòu)房者必然會(huì)選擇較高的一項(xiàng)，即便按照常理推斷，購(gòu)房者一般也是會(huì)選擇較高的損失賠償。因此，在當(dāng)事人不作擇一選擇時(shí)，法院可以選擇違約金或者定金中較高的一項(xiàng)予以判處。
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