商品房認購書，是商品房買賣雙方簽訂的，約定在未來某個時間簽訂商品房買賣合同的文書。商品房認購書通常包含如下內(nèi)容：買賣雙方當事人信息、房屋基本情況、房屋價款、簽訂商品房買賣合同的時間、雙方違反認購書的違約責任等。同時，為督促雙方當事人及時簽訂商品房買賣合同，認購書中一般還會設置定金條款。
一、商品房認購書中定金的認定
定金是為實現(xiàn)債權所作的擔保。定金合同是要式合同，應以書面形式訂立，且自定金實際交付之日起生效。在商品房認購的司法實踐中，定金的存在形式有兩種：
一種是在認購書中明確約定定金條款，且購房者實際支付了定金，此定金具備定金成立的形式要件，定金合同成立；
一種是在認購書中未約定定金，但購房者支付了“定金”，且開發(fā)商出具了帶有“定金”字樣的收據(jù)。此種“定金”缺乏定金合同成立的形式要件，是否屬于定金呢？
筆者認為，依據(jù)我國合同法三十六條規(guī)定，法律規(guī)定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的，該合同成立。購房者交付了“定金”款項，履行了交付的義務；開發(fā)商在收據(jù)中標有“定金”款項的字樣，足以認定開發(fā)商在收受該筆款項時，其意思表示就是將這筆款項認定為是定金。因此，即便此時的“定金”沒有書面約定，法院也應認定該款項為定金，適用定金罰則的有關規(guī)定。
二、定金性質的認定
根據(jù)定金交付的時間不同，筆者將定金分為兩種：一是簽訂認購書之前交付的定金（以下簡稱“先付定金”）；一是簽訂認購書之后交付的定金（以下簡稱“后付定金”）。
1、先付定金性質的認定
司法實踐中，對于先付定金究竟是為擔保簽訂認購書而設立，還是為擔保簽訂商品房買賣合同而設立，庭審中，雙方當事人之間經(jīng)常存在爭議。如何認定先付定金的性質，筆者認為，應該分情況討論：
（1）認購書中沒有約定定金條款
若認購書中沒有約定定金條款，且定金是在簽訂認購書之前給付的，此時應首先探究當事人的真實意思表示。如果雙方當事人對先付定金的性質沒有爭議，就應當按照當事人的合意來確定先付定金的性質。
如果當事人對先付定金的性質有所爭議，那么此時的先付定金更宜被定性為：為實現(xiàn)將來簽訂認購書而所做的擔保。理由在于：交付先付定金時，因認購書尚不存在，故而商品房買賣合同的簽訂時間、地點等事項并不明確。若認定此先付定金是為擔保簽訂商品房買賣合同而設立，未免過于“超前”。因此，筆者認為，此種先付定金是為擔保簽訂認購書而設立。如果開發(fā)商未與購房者簽訂認購書，應適用定金罰則之規(guī)定，要求開發(fā)商雙倍返還。如果開發(fā)商與購房者簽訂了認購書，即使開發(fā)商未與購房者簽訂商品房買賣合同，法院也不應支持購房者的雙倍返還定金的訴求。
（2）認購書中約定了定金條款
筆者認為，如果認購書中明確寫明定金的用途，那么不論定金是在何時給付的，依照合同法關于意思自治的約定，都應按照認購書中設立定金條款的目的來認定定金究竟是為實現(xiàn)簽訂認購書所做的擔保，還是為實現(xiàn)簽訂商品房買賣合同所做的擔保。定金在認購書簽訂之前給付，可以視為雙方當事人通過行為變更了合同履行的方式。
2、后付定金
如果認購書中沒有約定定金條款，但定金是在認購書簽訂之后給付的。筆者認為，此種后付定金應被認定為：為實現(xiàn)簽訂商品房買賣合同的所做的擔保，而非簽訂認購書的擔保。理由在于，從定金給付的時間上來說，此時認購書已經(jīng)簽訂，不存在為了保障簽訂認購書而交付定金的必要；從認購書的內(nèi)容來看，認購書中幾乎所有的條款都是為了在將來某一時間內(nèi)簽訂商品房買賣合同而設立的，那么可以推斷出后付定金也不例外。
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