論文提要：
為督促雙方當事人及時簽訂商品房買賣合同，商品房認購書中通常會設(shè)置定金條款，約定若買房者不按約簽訂商品房買賣合同，則無權(quán)要求返還定金。開發(fā)商若不按約簽訂商品房買賣合同，則需雙倍返還定金。本文開篇通過一則案例說起，主要論述了商品房認購書中定金的認定、定金與違約金競合時的司法選擇。
筆者認為，關(guān)于商品房認購書中定金的認定，即便缺乏書面形式要件，符合法律規(guī)定情況的，仍然可以認定為定金。對于商品房認購書中定金性質(zhì)的認定，應(yīng)當首先探究雙方的真實意思表示；如無法確定當事人真實意思的，則需要按照先付定金和后付定金兩種情形分別判斷。關(guān)于商品房認購書中定金和違約金競合。定金與逾期簽訂商品房買賣合同違約金，法院可以支持較高的一項；而定金與逾期交房違約金，因其產(chǎn)生的原因不同，則可以同時支持。
全文共3336字。
一、案例概述
2013年12月20日，原告王某與被告某開發(fā)商簽訂了一份《認購書》?！墩J購書》中約定：王某自愿定購該開發(fā)商開發(fā)的房屋一套，雙方將于2014年5月10日簽訂《商品房買賣合同》（以下簡稱為“正式合同”）；開發(fā)商應(yīng)在2014年7月31日之前向王某交付房屋。逾期簽訂正式合同或者逾期交付房屋，均按人民銀行同期貸款利率支付違約金?！墩J購書》簽訂前三日，王某支付定金2萬元?！墩J購書》簽訂后，開發(fā)商因自身原因無法按約定與王某簽訂正式合同、交付房屋。2015年3月13日，王某起訴至法院，要求解除與開發(fā)商之間簽訂的《認購書》，退還全部購房款，雙倍返還定金，并支付逾期簽訂正式合同違約金以及逾期交房違約金。
本案主要涉及以下幾個法律問題：一是定金及其性質(zhì)的認定；二是定金與逾期簽訂正式合同違約金、逾期交房違約金是否能夠同時支持。
二、商品房認購書中定金及其性質(zhì)的認定
商品房認購書，是商品房買賣雙方簽訂的，約定在未來某個時間簽訂商品房買賣合同的文書。商品房認購書通常包含如下內(nèi)容：買賣雙方當事人信息、房屋基本情況、房屋價款、簽訂商品房買賣合同的時間、雙方違反認購書的違約責任等。同時，為督促雙方當事人及時簽訂商品房買賣合同，認購書中一般還會設(shè)置定金條款。
（一）商品房認購書中定金的認定
定金是為實現(xiàn)債權(quán)所作的擔保。定金合同是要式合同，應(yīng)以書面形式訂立，且自定金實際交付之日起生效。在商品房認購的司法實踐中，定金的存在形式有兩種：
一種是在認購書中明確約定定金條款，且購房者實際支付了定金，此定金具備定金成立的形式要件，定金合同成立；
一種是在認購書中未約定定金，但購房者支付了“定金”，且開發(fā)商出具了帶有“定金”字樣的收據(jù)。此種“定金”缺乏定金合同成立的形式要件，是否屬于定金呢？
筆者認為，依據(jù)我國合同法三十六條規(guī)定，法律規(guī)定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。購房者交付了“定金”款項，履行了交付的義務(wù)；開發(fā)商在收據(jù)中標有“定金”款項的字樣，足以認定開發(fā)商在收受該筆款項時，其意思表示就是將這筆款項認定為是定金。因此，即便此時的“定金”沒有書面約定，法院也應(yīng)認定該款項為定金，適用定金罰則的有關(guān)規(guī)定。
（二）定金性質(zhì)的認定
根據(jù)定金交付的時間不同，筆者將定金分為兩種：一是簽訂認購書之前交付的定金（以下簡稱“先付定金”）；一是簽訂認購書之后交付的定金（以下簡稱“后付定金”）。
1、先付定金性質(zhì)的認定
司法實踐中，對于先付定金究竟是為擔保簽訂認購書而設(shè)立，還是為擔保簽訂商品房買賣合同而設(shè)立，庭審中，雙方當事人之間經(jīng)常存在爭議。如何認定先付定金的性質(zhì)，筆者認為，應(yīng)該分情況討論：
（1）認購書中沒有約定定金條款
若認購書中沒有約定定金條款，且定金是在簽訂認購書之前給付的，此時應(yīng)首先探究當事人的真實意思表示。如果雙方當事人對先付定金的性質(zhì)沒有爭議，就應(yīng)當按照當事人的合意來確定先付定金的性質(zhì)。
如果當事人對先付定金的性質(zhì)有所爭議，那么此時的先付定金更宜被定性為：為實現(xiàn)將來簽訂認購書而所做的擔保。理由在于：交付先付定金時，因認購書尚不存在，故而商品房買賣合同的簽訂時間、地點等事項并不明確。若認定此先付定金是為擔保簽訂商品房買賣合同而設(shè)立，未免過于“超前”。因此，筆者認為，此種先付定金是為擔保簽訂認購書而設(shè)立。如果開發(fā)商未與購房者簽訂認購書，應(yīng)適用定金罰則之規(guī)定，要求開發(fā)商雙倍返還。如果開發(fā)商與購房者簽訂了認購書，即使開發(fā)商未與購房者簽訂商品房買賣合同，法院也不應(yīng)支持購房者的雙倍返還定金的訴求。
（2）認購書中約定了定金條款
筆者認為，如果認購書中明確寫明定金的用途，那么不論定金是在何時給付的，依照合同法關(guān)于意思自治的約定，都應(yīng)按照認購書中設(shè)立定金條款的目的來認定定金究竟是為實現(xiàn)簽訂認購書所做的擔保，還是為實現(xiàn)簽訂商品房買賣合同所做的擔保。定金在認購書簽訂之前給付，可以視為雙方當事人通過行為變更了合同履行的方式。
2、后付定金
如果認購書中沒有約定定金條款，但定金是在認購書簽訂之后給付的。筆者認為，此種后付定金應(yīng)被認定為：為實現(xiàn)簽訂商品房買賣合同的所做的擔保，而非簽訂認購書的擔保。理由在于，從定金給付的時間上來說，此時認購書已經(jīng)簽訂，不存在為了保障簽訂認購書而交付定金的必要；從認購書的內(nèi)容來看，認購書中幾乎所有的條款都是為了在將來某一時間內(nèi)簽訂商品房買賣合同而設(shè)立的，那么可以推斷出后付定金也不例外。
（三）本案中定金的認定
本案中，王某與開發(fā)商簽訂了《認購書》，明確約定了定金的數(shù)額、支付方式、支付時間，并約定了若王某未能按期與開發(fā)商簽訂正式合同，則開發(fā)商有權(quán)終止定購協(xié)議、不退還定金。因此，即便定金交付的時間是在簽訂《認購書》的前三日，但根據(jù)《認購書》的對于定金違約條款的約定，該定金的性質(zhì)應(yīng)屬于為日后簽訂商品房買賣合同所做的擔保。
三、商品房認購書中定金與違約金競合的司法選擇
（一）定金與逾期簽訂商品房買賣合同違約金
我國合同法第一百一十六條規(guī)定，當事人既約定定金，又約定違約金的，一方違約時，另一方可以選擇適用違約金或者定金條款。然而在實踐中，出現(xiàn)當事人同時主張定金與逾期簽訂商品房買賣合同違約金的情況。此時，法院應(yīng)當如何裁判？
有的法官認為，此種情況應(yīng)屬于訴訟請求不明確，可以依照民事訴訟法的規(guī)定駁回起訴。但有的法官認為，涉及到開發(fā)商與購房者之間的案件，往往可能引發(fā)群體性訴訟，如果駁回起訴，并不能達到定紛止爭的目的，還可能激發(fā)更大的社會矛盾。因此法官可以主動向當事人釋明違約金和定金需擇一選擇。若當事人仍然堅持二者都主張，法官應(yīng)向當事人釋明，要求當事人提供證據(jù)證明定金或逾期簽訂商品房買賣合同違約金低于因違約產(chǎn)生的實際損失。若當事人無法提出證據(jù)證明，且仍堅持違約金與定金都主張，這時法官可以根據(jù)當事人的訴訟請求，結(jié)合案件的具體情況，主動選擇適用違約金或者定金來進行裁判。
筆者認為，由于定金與逾期簽訂商品房買賣合同違約金均是對因開發(fā)商不履行簽訂商品房買賣合同的違約行為實際損失的彌補，按照損失填補原則、公平原則以及我國合同法第一百一十六條的規(guī)定，二者不能并用。筆者認為，支持定金主張還是支持違約金主張，應(yīng)分情況討論：
1、購房者不要求解除認購書
依照合同法第一百一十五條及擔保法解釋第一百二十條第一款的規(guī)定，定金是對債權(quán)的擔保，僅當債務(wù)人不履行合同義務(wù)或者遲延履行致使合同目的不能實現(xiàn)時，才適用定金罰則。若開發(fā)商僅構(gòu)成遲延履行，購房者要求開發(fā)商繼續(xù)履行簽訂商品房買賣合同的義務(wù)，此時認購書的合同目的仍然可以實現(xiàn)，不符合定金罰則的適用條件，法院僅能支持購房者要求開發(fā)商支付違約金的訴訟請求，而不能支持雙倍返還定金的訴訟請求。
2、購房者要求解除認購書
開發(fā)商如未在約定期限內(nèi)與購房者簽訂商品房買賣合同，符合合同解除的法定或約定條件，此時，購房者可以要求解除認購書，并要求開發(fā)商賠償損失。依照合同法規(guī)定，損失賠償額不得超過違約方訂立合同時預(yù)見或應(yīng)當預(yù)見到的因違約可能造成的損失。而定金、違約金均屬于開發(fā)商在訂立合同時可以預(yù)見的損失，無論支持哪一種，均不超過開發(fā)商訂立合同時的心理預(yù)期，都在法律規(guī)定的賠償額內(nèi)，只是不能并用。購房者在訴訟請求中要求開發(fā)商同時支付違約金和定金，其真實意思表示是想盡可能的拿到更多的賠償。因此可以推斷，如果必須擇一選擇，購房者必然會選擇較高的一項，即便按照常理推斷，購房者一般也是會選擇較高的損失賠償。因此，在當事人不作擇一選擇時，法院可以選擇違約金或者定金中較高的一項予以判處。
（二）定金與逾期交房違約金
在本案中，還存在如果支持定金，是否還能支持逾期交房違約金這一訴訟請求的問題。有的法官認為，商品房認購書中的定金和逾期交房違約金均指向開發(fā)商的違約行為，因此，如果支持定金，就不應(yīng)再支持逾期交房違約金。對此，筆者并不贊同。筆者認為，商品房認購書中的定金所擔保的是雙方簽訂商品房買賣合同這一義務(wù)，與開發(fā)商履行交付房屋義務(wù)并不相同，即便開發(fā)商不與購房者簽訂商品房買賣合同，也不影響開發(fā)商向購房者交付房屋。定金僅與逾期簽訂商品房買賣合同違約金發(fā)生競合。因此，筆者認為，不論是否支持購房者定金主張，對于逾期交房違約金的訴訟請求，符合逾期交房情形的，法院應(yīng)予支持。
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