對商品房預售糾紛的幾點法律思考
現(xiàn)階段，房地產(chǎn)業(yè)作為一個朝陽產(chǎn)業(yè)己經(jīng)成為國民經(jīng)濟發(fā)展的支柱之一，房地產(chǎn)市場也隨著我國房地產(chǎn)管理體制的改革而逐漸深入和完善。房地產(chǎn)市場的和諧和運轉和健康秩序的維持離不開健全的房地產(chǎn)法制建設，但是隨著住房商品化改革和房地產(chǎn)市場的迅猛發(fā)展，在實踐中比較復雜的商品房買賣、房屋拆遷和房產(chǎn)管理等問題相繼出現(xiàn)法律紛爭。本文著重探討商品房預售產(chǎn)生的法律問題。
傳統(tǒng)的商品房交易是采取“先建后售”的方式進行的，也就是說開發(fā)商先取得土地的使用權，再于其上興建房屋，房屋建成后再行出售。“先建后售”方式的產(chǎn)生是基于我國長期以來計劃經(jīng)濟下的房屋供求矛盾。我國長期實行計劃經(jīng)濟，在房屋的需求上“欠帳”太多，而人們生活水平及購買力不斷提高，房屋的供求關系的矛盾突出。房屋興建不僅耗時長，耗費高，開發(fā)商往往需要大量的資金才可維持。在這種情況下，傳統(tǒng)之“先建后售”方式便無法滿足房屋供需雙方之需求。于是，“先售后建”或者“邊建邊售”之交易形式應運而生，即所謂房屋預售。
房屋預售，是指當事人約定，一方以分期付款方式支付價金，他方于一定時期內(nèi)將房屋建筑完成，并轉移所有權于他方之購房形式。另外，從購房人之角度進行觀察，預售房的需求者除了用于自住者外，也有基于保值、投資、投機等因素加入其中的購買者。投資型購買者以少許資金向開發(fā)商訂購預售中之房屋，在房屋興建完成前便可能因投資獲利而轉賣。從開發(fā)商方面言之，開發(fā)商以購房人之資金興建房屋，甚至其也可以向銀行貸款以融資、以他人(即購房人和銀行)的資金來賺取利潤。至此，房屋預售制度已成為一種類似買空賣空之“期貨交易”形式。
正因為房屋預售制度有著諸多益處，所以，這種交易形式目前在我國成為較為盛行之房屋交易方式。但與此同時也衍生了無數(shù)的糾紛。
一、商品房預售行為的性質(zhì)
商品房預售交易之特征，與買賣和承攬均相近，其究為買賣或承攬，涉及到不同的法律效果。如果是買賣關系，則買受人在與出賣人訂立房屋買賣合同后，尚須待出賣人轉移所有權于自己，在其轉移所有權之前，自己并不當然取得房屋所有權;相反，如果是承攬關系，除承攬人(即開發(fā)商)以自己之材料并施以勞務外(即包工包料)，由定作人(即購房人)提供材料，承攬人施以勞務時，定作人對工作物(即房屋)不論其是否完成，均對工作物擁有所有權，這種所有權之取得，為原始取得。
商品房預售交易之合同性質(zhì)究為買賣抑或承攬，不僅在于其給付義務之差異，更在于法律效果之不同。買賣以現(xiàn)物或可代替之種類物，且短期內(nèi)可一次履行轉移義務完畢為其特征;而承攬人完成一定之工作，通常需較長之時間，無法一次提出給付即得完全履行其給付義務。如將商品房預售交易之法律性質(zhì)定性為買賣，于購房人極為不利。
二。情勢變更原則的適用
在預售商品房糾紛案件中，開發(fā)商或者銷售商提供的商品房預售契約或補充契約中多規(guī)定了在發(fā)生情勢變更情形時開發(fā)商或者銷售商可以免于承擔預期交房的法律責任。我國法律迄今尚無關于如何適用情勢變更原則的具體規(guī)定，因此，在審判工作中，如何適用情勢變更原則公平合理地解決因此而引起的預售商品房糾紛，切實保障房地產(chǎn)市場健康有序發(fā)展，具有重要意義。
(一)、預售商品房糾紛中適用情勢變更原則的要件和內(nèi)容
情勢變更原則是指合同有效成立后，因不可歸責于雙方當事人的原因發(fā)生情勢變更，致合同之基礎動搖或喪失，若繼續(xù)維持合同原有效力顯失公平，允許變更合同或解除合同。在預售商品房糾紛適用這一原則時，應把握以下幾個要件：
首先，情勢變更的發(fā)生，須是買賣房屋雙方當事人在訂立合同時所不能預見或不可能預見的。確定當事人預見力，應根據(jù)預售商品房時的市場、價格、交易政策等方面進行客觀考察。
其次，情勢變更的發(fā)生，須是因不可歸責于當事人的事由。如果當事人主觀有過錯，對合同履行后給另一方造成了損失，那么仍不能適用情勢變更原則而應承擔其責任。如合同當事人履行遲延或者遲延受領，此時商品房市場物價急劇上漲等情勢變更致預售商品房合同履行后的不公平，過錯方不得以情勢變更為由而免除其責。
再次，情勢變更須使預售商品房合同正常履行之后雙方利益顯失公平。例如房產(chǎn)商與購買者已簽訂合同，但在建造該商品房的過程中建材價暴漲，如按原合同履行，房產(chǎn)商不但不會盈利，反而按其造價呈嚴重虧損狀態(tài)，該情況應當適用情勢變更原則。
如前所述，預售商品房具有時間上的期待性，該特征反映在情勢變更上，還須是法律行為生效后至法律關系消滅前這一期間，只有在這一期間發(fā)生的情勢變更才適用之。如房產(chǎn)商已交付商品房，購買者已使用該房，那么此后所發(fā)生的情勢變更則不適用。
縱觀其成立要件，對有以下預售商品房情形，當不適用情勢變更原則。1.預售商品房合同訂立之前或合同已履行之后發(fā)生的情勢變更;2.合同訂立之后，合同內(nèi)容與實際標的物不一致，有合同履行上的瑕疵，即使無情勢變更情形也使其合同對價關系失衡，此后所發(fā)生的情勢變更;3.當事人在簽訂預售商品房合同時對以后可能出現(xiàn)的某種情勢變更已預見并載入預售商品房合同之中，而合同履行期間又出現(xiàn)所預見的情勢變更;4.由于當事人一方的過錯，致使合同延期履行，在延期履行期所發(fā)生的情勢變更;5.由于當事人一方的過錯，致使其逾期未交納房款或逾期未交足房款，在逾期時所發(fā)生的情勢變更。如簽訂合同時房價與逾期時的商品房價突然下跌之情形;6.對預售商品房合同履行逾期出現(xiàn)的一般商業(yè)風險。
(二)、情勢變更原則在預售商品房糾紛中適用的法律后果
從產(chǎn)生的法律后果來看，審判實踐中，情勢變更原則的適用在具體操作上應注意掌握以下幾點。
1.適用情勢變更原則一般應變更預售商品房契約合同的有關內(nèi)容，繼續(xù)合同的履行。適用情勢變更原則是平衡預售商品房糾紛中雙方當事人的利益，保護當事人公平競爭，正確處理民事法律關系穩(wěn)定性和適應性的法律手段。在審判實踐中以情勢變更處理預售商品房糾紛，如果通過變更預售商品房合同的有關內(nèi)容能夠排除不公平的結果，原則上則應在新的條件下，僅就合同中相應的條款予以變更，使之趨于對等，仍然維持原合同的存在，繼續(xù)合同的履行，以維護法律關系的穩(wěn)定性。
2.解除預售商品房合同關系或中止該合同的履行。適應情勢變更原則一般應采取變更合同有關內(nèi)容的做法，非當事人協(xié)商一致或非解除不可的情況下，不宜輕易解除合同。如果通過變更預售商品房合同的內(nèi)容仍不足以排除不公平的結果，采取終止預售商品房合同即可消除顯失公平的現(xiàn)象，則采用中止合同的方式，合同關系自終止時消滅，不具有溯及力。對那些確因情勢變更原因的發(fā)生，預售商品房合同雙方的對價關系完全被破壞，合同的目的已經(jīng)喪失，在變更或終止合同仍不能排除不公平結果的情況下，則可采取解除預售商品房合同的方式。解除預售商品房合同的，合同自始無約束力。但這里應注意，對雙方當事人在情勢變更之前所履行的部分，仍應認定有效，已經(jīng)履行義務部分的不公平給付方享有求償請求權，請求對方予以返還。
3.延期給付。這是履行日期的變更。在預售商品房糾紛中，由于發(fā)生情勢變更造成原材料的漲價等，賣房方由于資金不足，往往造成施工緩慢或停工，以致商品房竣工日期拖后。對此人民法院可根據(jù)案件事實情況，通過變更合同使雙方的對價關系趨于對等后，并判決延期交付商品房，延期的長短既要考慮賣房方的能力，又要考慮到保護買房方的合法權益。
4.變更預售商品房合同的給付標的。在預售商品房交付中，給付標的一般均為特定物。如因情勢變更造成商品房給付不能的，經(jīng)雙方協(xié)商一致可以用其它同類物代替給付。如果協(xié)商不成，也可判決用同等地段、同等結構的商品房代替給付。
5.免責的有關情況。情勢變更是一種客觀情況，它要求合同當事人在主觀上均不得有過錯。故其后果是變更或解除合同，并免除一方不履行合同義務的責任。
(三)、情勢變更與不可抗力及商業(yè)風險之界限
在審判實踐中，情勢變更與不可抗力及商業(yè)風險易被混淆。這里筆者作簡單比較，以區(qū)分其相互法律關系。
情勢變更與不可抗力之界限。首先，二者的成因不同。情勢變更一般是由社會經(jīng)濟情勢發(fā)生變化，如通貨膨脹，物價暴漲，市場異常風險，經(jīng)濟政策等發(fā)生變化;而不可抗力起于重大的自然災害，如水災、旱災、地震等以及重大的社會事件，如戰(zhàn)爭、暴亂等。其次，二者的終局不同。情勢變更發(fā)生后，合同一般仍能履行，只是履行后會造成明顯的不公平;而不可抗力發(fā)生后，通常合同的全部或部分義務不能履行。再次，二者的后果不同，情勢變更的后果一是變更合同內(nèi)容，消除不公平的后果，二是解除合同，免除當事人的法律責任;而不可抗力是變更或解除合同的因素之一，而在后果上即為減責或免責。第四，二者的關聯(lián)不同。一般而論，不可抗力可能是引起情勢變更的原因，情勢變更可能是引起不可抗力的結果，但相互不具有必然的關聯(lián)性和互為性，因情勢變更并不是引起不可抗力的原因，而不可抗力也不能是情勢變更的結果。
情勢變更與商業(yè)風險之界限。雖然情勢變更與商業(yè)風險在理論上不難區(qū)分，但是在預售商品房糾紛中卻難以界定。據(jù)此，筆者認為，商業(yè)風險系房地產(chǎn)商在從事商品房開發(fā)的經(jīng)營過程中，因經(jīng)營籌劃和決策上的非理性，致使按理能夠盈利的項目而致虧損。情勢變更的發(fā)生是在簽訂預售商品房合同時當事人在主觀上不可能預見的，是不可歸責于雙方當事人的客觀事由引起的;而商業(yè)風險是期待預售商品房合同時，當事人在主觀上是應該預見到的，應當預見而主觀上僥幸或放任或過低估計所預見事物的情勢仍堅定地從事該項經(jīng)營活動?？梢姡虡I(yè)風險是一方當事人因主觀上的過錯而可歸責的。其次，商業(yè)風險的發(fā)生則取決于房產(chǎn)商是否遵循商品的價值規(guī)律，是否了解市場行情、市場信息、市場中的供求關系等，這種風險是經(jīng)營中的正當風險;而情勢變更的發(fā)生是由主體意志之外的經(jīng)濟情勢引起的，該經(jīng)濟情勢往往又是因重大事故引起，所導致的風險是非規(guī)律性所及的。第三，商業(yè)風險在主客觀的評價上，客觀性不是必然的，不會造成履行不能的后果，如作重新調(diào)整即可實現(xiàn)合同預期的目的，因此商業(yè)風險具有濃重的主觀性;而情勢變更在客觀上會使合同基礎和預期的目的發(fā)生根本性變化，其變化是異常急劇的，這是不以人們的意志為轉移的，構成合同履行中不可逾越的障礙。
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