對商品房預(yù)售糾紛的幾點(diǎn)法律思考
現(xiàn)階段，房地產(chǎn)業(yè)作為一個朝陽產(chǎn)業(yè)己經(jīng)成為國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的支柱之一，房地產(chǎn)市場也隨著我國房地產(chǎn)管理體制的改革而逐漸深入和完善。房地產(chǎn)市場的和諧和運(yùn)轉(zhuǎn)和健康秩序的維持離不開健全的房地產(chǎn)法制建設(shè)，但是隨著住房商品化改革和房地產(chǎn)市場的迅猛發(fā)展，在實(shí)踐中比較復(fù)雜的商品房買賣、房屋拆遷和房產(chǎn)管理等問題相繼出現(xiàn)法律紛爭。本文著重探討商品房預(yù)售產(chǎn)生的法律問題。
傳統(tǒng)的商品房交易是采取“先建后售”的方式進(jìn)行的，也就是說開發(fā)商先取得土地的使用權(quán)，再于其上興建房屋，房屋建成后再行出售。“先建后售”方式的產(chǎn)生是基于我國長期以來計劃經(jīng)濟(jì)下的房屋供求矛盾。我國長期實(shí)行計劃經(jīng)濟(jì)，在房屋的需求上“欠帳”太多，而人們生活水平及購買力不斷提高，房屋的供求關(guān)系的矛盾突出。房屋興建不僅耗時長，耗費(fèi)高，開發(fā)商往往需要大量的資金才可維持。在這種情況下，傳統(tǒng)之“先建后售”方式便無法滿足房屋供需雙方之需求。于是，“先售后建”或者“邊建邊售”之交易形式應(yīng)運(yùn)而生，即所謂房屋預(yù)售。
房屋預(yù)售，是指當(dāng)事人約定，一方以分期付款方式支付價金，他方于一定時期內(nèi)將房屋建筑完成，并轉(zhuǎn)移所有權(quán)于他方之購房形式。另外，從購房人之角度進(jìn)行觀察，預(yù)售房的需求者除了用于自住者外，也有基于保值、投資、投機(jī)等因素加入其中的購買者。投資型購買者以少許資金向開發(fā)商訂購預(yù)售中之房屋，在房屋興建完成前便可能因投資獲利而轉(zhuǎn)賣。從開發(fā)商方面言之，開發(fā)商以購房人之資金興建房屋，甚至其也可以向銀行貸款以融資、以他人(即購房人和銀行)的資金來賺取利潤。至此，房屋預(yù)售制度已成為一種類似買空賣空之“期貨交易”形式。
正因為房屋預(yù)售制度有著諸多益處，所以，這種交易形式目前在我國成為較為盛行之房屋交易方式。但與此同時也衍生了無數(shù)的糾紛。
一、商品房預(yù)售行為的性質(zhì)
商品房預(yù)售交易之特征，與買賣和承攬均相近，其究為買賣或承攬，涉及到不同的法律效果。如果是買賣關(guān)系，則買受人在與出賣人訂立房屋買賣合同后，尚須待出賣人轉(zhuǎn)移所有權(quán)于自己，在其轉(zhuǎn)移所有權(quán)之前，自己并不當(dāng)然取得房屋所有權(quán);相反，如果是承攬關(guān)系，除承攬人(即開發(fā)商)以自己之材料并施以勞務(wù)外(即包工包料)，由定作人(即購房人)提供材料，承攬人施以勞務(wù)時，定作人對工作物(即房屋)不論其是否完成，均對工作物擁有所有權(quán)，這種所有權(quán)之取得，為原始取得。
商品房預(yù)售交易之合同性質(zhì)究為買賣抑或承攬，不僅在于其給付義務(wù)之差異，更在于法律效果之不同。買賣以現(xiàn)物或可代替之種類物，且短期內(nèi)可一次履行轉(zhuǎn)移義務(wù)完畢為其特征;而承攬人完成一定之工作，通常需較長之時間，無法一次提出給付即得完全履行其給付義務(wù)。如將商品房預(yù)售交易之法律性質(zhì)定性為買賣，于購房人極為不利。
二。情勢變更原則的適用
在預(yù)售商品房糾紛案件中，開發(fā)商或者銷售商提供的商品房預(yù)售契約或補(bǔ)充契約中多規(guī)定了在發(fā)生情勢變更情形時開發(fā)商或者銷售商可以免于承擔(dān)預(yù)期交房的法律責(zé)任。我國法律迄今尚無關(guān)于如何適用情勢變更原則的具體規(guī)定，因此，在審判工作中，如何適用情勢變更原則公平合理地解決因此而引起的預(yù)售商品房糾紛，切實(shí)保障房地產(chǎn)市場健康有序發(fā)展，具有重要意義。
(一)、預(yù)售商品房糾紛中適用情勢變更原則的要件和內(nèi)容
情勢變更原則是指合同有效成立后，因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的原因發(fā)生情勢變更，致合同之基礎(chǔ)動搖或喪失，若繼續(xù)維持合同原有效力顯失公平，允許變更合同或解除合同。在預(yù)售商品房糾紛適用這一原則時，應(yīng)把握以下幾個要件：
首先，情勢變更的發(fā)生，須是買賣房屋雙方當(dāng)事人在訂立合同時所不能預(yù)見或不可能預(yù)見的。確定當(dāng)事人預(yù)見力，應(yīng)根據(jù)預(yù)售商品房時的市場、價格、交易政策等方面進(jìn)行客觀考察。
其次，情勢變更的發(fā)生，須是因不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由。如果當(dāng)事人主觀有過錯，對合同履行后給另一方造成了損失，那么仍不能適用情勢變更原則而應(yīng)承擔(dān)其責(zé)任。如合同當(dāng)事人履行遲延或者遲延受領(lǐng)，此時商品房市場物價急劇上漲等情勢變更致預(yù)售商品房合同履行后的不公平，過錯方不得以情勢變更為由而免除其責(zé)。
再次，情勢變更須使預(yù)售商品房合同正常履行之后雙方利益顯失公平。例如房產(chǎn)商與購買者已簽訂合同，但在建造該商品房的過程中建材價暴漲，如按原合同履行，房產(chǎn)商不但不會盈利，反而按其造價呈嚴(yán)重虧損狀態(tài)，該情況應(yīng)當(dāng)適用情勢變更原則。
如前所述，預(yù)售商品房具有時間上的期待性，該特征反映在情勢變更上，還須是法律行為生效后至法律關(guān)系消滅前這一期間，只有在這一期間發(fā)生的情勢變更才適用之。如房產(chǎn)商已交付商品房，購買者已使用該房，那么此后所發(fā)生的情勢變更則不適用。
縱觀其成立要件，對有以下預(yù)售商品房情形，當(dāng)不適用情勢變更原則。1.預(yù)售商品房合同訂立之前或合同已履行之后發(fā)生的情勢變更;2.合同訂立之后，合同內(nèi)容與實(shí)際標(biāo)的物不一致，有合同履行上的瑕疵，即使無情勢變更情形也使其合同對價關(guān)系失衡，此后所發(fā)生的情勢變更;3.當(dāng)事人在簽訂預(yù)售商品房合同時對以后可能出現(xiàn)的某種情勢變更已預(yù)見并載入預(yù)售商品房合同之中，而合同履行期間又出現(xiàn)所預(yù)見的情勢變更;4.由于當(dāng)事人一方的過錯，致使合同延期履行，在延期履行期所發(fā)生的情勢變更;5.由于當(dāng)事人一方的過錯，致使其逾期未交納房款或逾期未交足房款，在逾期時所發(fā)生的情勢變更。如簽訂合同時房價與逾期時的商品房價突然下跌之情形;6.對預(yù)售商品房合同履行逾期出現(xiàn)的一般商業(yè)風(fēng)險。
(二)、情勢變更原則在預(yù)售商品房糾紛中適用的法律后果
從產(chǎn)生的法律后果來看，審判實(shí)踐中，情勢變更原則的適用在具體操作上應(yīng)注意掌握以下幾點(diǎn)。
1.適用情勢變更原則一般應(yīng)變更預(yù)售商品房契約合同的有關(guān)內(nèi)容，繼續(xù)合同的履行。適用情勢變更原則是平衡預(yù)售商品房糾紛中雙方當(dāng)事人的利益，保護(hù)當(dāng)事人公平競爭，正確處理民事法律關(guān)系穩(wěn)定性和適應(yīng)性的法律手段。在審判實(shí)踐中以情勢變更處理預(yù)售商品房糾紛，如果通過變更預(yù)售商品房合同的有關(guān)內(nèi)容能夠排除不公平的結(jié)果，原則上則應(yīng)在新的條件下，僅就合同中相應(yīng)的條款予以變更，使之趨于對等，仍然維持原合同的存在，繼續(xù)合同的履行，以維護(hù)法律關(guān)系的穩(wěn)定性。
2.解除預(yù)售商品房合同關(guān)系或中止該合同的履行。適應(yīng)情勢變更原則一般應(yīng)采取變更合同有關(guān)內(nèi)容的做法，非當(dāng)事人協(xié)商一致或非解除不可的情況下，不宜輕易解除合同。如果通過變更預(yù)售商品房合同的內(nèi)容仍不足以排除不公平的結(jié)果，采取終止預(yù)售商品房合同即可消除顯失公平的現(xiàn)象，則采用中止合同的方式，合同關(guān)系自終止時消滅，不具有溯及力。對那些確因情勢變更原因的發(fā)生，預(yù)售商品房合同雙方的對價關(guān)系完全被破壞，合同的目的已經(jīng)喪失，在變更或終止合同仍不能排除不公平結(jié)果的情況下，則可采取解除預(yù)售商品房合同的方式。解除預(yù)售商品房合同的，合同自始無約束力。但這里應(yīng)注意，對雙方當(dāng)事人在情勢變更之前所履行的部分，仍應(yīng)認(rèn)定有效，已經(jīng)履行義務(wù)部分的不公平給付方享有求償請求權(quán)，請求對方予以返還。
3.延期給付。這是履行日期的變更。在預(yù)售商品房糾紛中，由于發(fā)生情勢變更造成原材料的漲價等，賣房方由于資金不足，往往造成施工緩慢或停工，以致商品房竣工日期拖后。對此人民法院可根據(jù)案件事實(shí)情況，通過變更合同使雙方的對價關(guān)系趨于對等后，并判決延期交付商品房，延期的長短既要考慮賣房方的能力，又要考慮到保護(hù)買房方的合法權(quán)益。
4.變更預(yù)售商品房合同的給付標(biāo)的。在預(yù)售商品房交付中，給付標(biāo)的一般均為特定物。如因情勢變更造成商品房給付不能的，經(jīng)雙方協(xié)商一致可以用其它同類物代替給付。如果協(xié)商不成，也可判決用同等地段、同等結(jié)構(gòu)的商品房代替給付。
5.免責(zé)的有關(guān)情況。情勢變更是一種客觀情況，它要求合同當(dāng)事人在主觀上均不得有過錯。故其后果是變更或解除合同，并免除一方不履行合同義務(wù)的責(zé)任。
(三)、情勢變更與不可抗力及商業(yè)風(fēng)險之界限
在審判實(shí)踐中，情勢變更與不可抗力及商業(yè)風(fēng)險易被混淆。這里筆者作簡單比較，以區(qū)分其相互法律關(guān)系。
情勢變更與不可抗力之界限。首先，二者的成因不同。情勢變更一般是由社會經(jīng)濟(jì)情勢發(fā)生變化，如通貨膨脹，物價暴漲，市場異常風(fēng)險，經(jīng)濟(jì)政策等發(fā)生變化;而不可抗力起于重大的自然災(zāi)害，如水災(zāi)、旱災(zāi)、地震等以及重大的社會事件，如戰(zhàn)爭、暴亂等。其次，二者的終局不同。情勢變更發(fā)生后，合同一般仍能履行，只是履行后會造成明顯的不公平;而不可抗力發(fā)生后，通常合同的全部或部分義務(wù)不能履行。再次，二者的后果不同，情勢變更的后果一是變更合同內(nèi)容，消除不公平的后果，二是解除合同，免除當(dāng)事人的法律責(zé)任;而不可抗力是變更或解除合同的因素之一，而在后果上即為減責(zé)或免責(zé)。第四，二者的關(guān)聯(lián)不同。一般而論，不可抗力可能是引起情勢變更的原因，情勢變更可能是引起不可抗力的結(jié)果，但相互不具有必然的關(guān)聯(lián)性和互為性，因情勢變更并不是引起不可抗力的原因，而不可抗力也不能是情勢變更的結(jié)果。
情勢變更與商業(yè)風(fēng)險之界限。雖然情勢變更與商業(yè)風(fēng)險在理論上不難區(qū)分，但是在預(yù)售商品房糾紛中卻難以界定。據(jù)此，筆者認(rèn)為，商業(yè)風(fēng)險系房地產(chǎn)商在從事商品房開發(fā)的經(jīng)營過程中，因經(jīng)營籌劃和決策上的非理性，致使按理能夠盈利的項目而致虧損。情勢變更的發(fā)生是在簽訂預(yù)售商品房合同時當(dāng)事人在主觀上不可能預(yù)見的，是不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的客觀事由引起的;而商業(yè)風(fēng)險是期待預(yù)售商品房合同時，當(dāng)事人在主觀上是應(yīng)該預(yù)見到的，應(yīng)當(dāng)預(yù)見而主觀上僥幸或放任或過低估計所預(yù)見事物的情勢仍堅定地從事該項經(jīng)營活動?？梢?，商業(yè)風(fēng)險是一方當(dāng)事人因主觀上的過錯而可歸責(zé)的。其次，商業(yè)風(fēng)險的發(fā)生則取決于房產(chǎn)商是否遵循商品的價值規(guī)律，是否了解市場行情、市場信息、市場中的供求關(guān)系等，這種風(fēng)險是經(jīng)營中的正當(dāng)風(fēng)險;而情勢變更的發(fā)生是由主體意志之外的經(jīng)濟(jì)情勢引起的，該經(jīng)濟(jì)情勢往往又是因重大事故引起，所導(dǎo)致的風(fēng)險是非規(guī)律性所及的。第三，商業(yè)風(fēng)險在主客觀的評價上，客觀性不是必然的，不會造成履行不能的后果，如作重新調(diào)整即可實(shí)現(xiàn)合同預(yù)期的目的，因此商業(yè)風(fēng)險具有濃重的主觀性;而情勢變更在客觀上會使合同基礎(chǔ)和預(yù)期的目的發(fā)生根本性變化，其變化是異常急劇的，這是不以人們的意志為轉(zhuǎn)移的，構(gòu)成合同履行中不可逾越的障礙。
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