商品房預售合同通常是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)（預售方）與購房者（預購方）簽訂，并由預購方先付定金或預付款，預售方在合同約定時間內(nèi)將建成的商品房所有權轉移給預購方的書面協(xié)議。商品房預售合同是以建造中的房屋為標的物，屬于買賣合同的一種。目前在我國因預售商品房的質量、面積、交付日期以及因變更設計、變更周圍環(huán)境所引發(fā)的糾紛較為突出，此類案件在法院呈上升趨勢，由于這類案件法律關系復雜、政策性較強，且矛盾尖銳、涉案人員范圍廣，處理不好極易引發(fā)影響社會穩(wěn)定的問題；而涉及房地產(chǎn)案件的有關法律法規(guī)相對滯后，對糾紛的處理缺乏依據(jù)，給人民法院處理案件帶來了一定的困難，加上基層法院審理該類案件起步較晚，經(jīng)驗不多，審案法官綜合素質不一、認識不同，因此導致不同法院或同一法院出現(xiàn)同案不同判的現(xiàn)象，影響了司法的權威和法律的一致性。現(xiàn)本文就筆者所在法院近幾年審理該類案件中遇到的幾個問題作一些分析探討，以求拋磚引玉。
一、關于“一房二賣”的問題
一房二賣是指房屋開發(fā)商以同一房屋為合同標的，先后與不同房屋買受人簽訂房屋預售合同。它一般分為已辦理登記和未辦理登記兩種情形。對于已辦理登記的情形好處理，根據(jù)物權法中關于物權權屬問題的相關規(guī)定處理即可。難就難在二個買受人均未辦理登記的情形。對于此種情形的處理主要存在三種不同的觀點：一種觀點認為誰交款多，該房歸誰;第二種觀點認為誰先入住使用房屋或占有該房屋，該房歸誰;第三種觀點認為依據(jù)訂立合同的先后順序，先訂立合同者取得房屋所有權。筆者同意第三種觀點，其理由在于：
（一）物權的取得必須依法律規(guī)定，不得違反誠實信用原則。誠信原則是商業(yè)行為、活動應當遵守的基本原則。該原則要求合同雙方以善良的意愿和善意的方式簽約和履行義務，不濫用權利，在獲得利益的同時充分尊重他人的利益和公共利益，不得違背公序良俗。
（二）對不動產(chǎn)的占有不產(chǎn)生物權的效力?！吨腥A人民共和國物權法》第六條規(guī)定“不動產(chǎn)特權的設立、轉讓和消滅，應當依照法律規(guī)定登記”，同時第九條規(guī)定“不動產(chǎn)物權的設立、變更、轉讓和消滅，經(jīng)依法登記發(fā)生效力，未經(jīng)登記不發(fā)生效力”，因此，物權的設立、變更，動產(chǎn)一般為交付或占有，而不動產(chǎn)物權的設立和變更只能在登記時生效，對不動產(chǎn)的占有不能產(chǎn)生物權的效力。
（三）根據(jù)物權法規(guī)定，雙方均未辦理登記，因而均不產(chǎn)生物權效力。權利的所有人尚未確定，而根據(jù)誠信原則，則應維護先合同，這樣有利于懲治開發(fā)商的任意毀約行為，維護交易的安全。2009年我院曾受理多起湖南婁底某房地產(chǎn)開發(fā)公司黎平分公司的一房二賣案件，如該公司于2006年先與甲簽訂預售合同，商定房屋價款12萬元，該公司收受甲定金2萬元，預付款5萬元，雙方未辦理預售登記。2009年，該公司又將房屋賣給乙，價格為25萬元，乙一次性交清了房款，但未辦理產(chǎn)權登記。后甲起訴要求開發(fā)商交付房屋。在審理中法院追加乙為第三人參加訴訟。經(jīng)審理法院支持了甲的訴訟請求。試分析，該案如不支持甲的訴訟請求，則開發(fā)商的任意毀約行為只需向甲雙倍返還定金4萬元，而其所得到的房屋差價為13萬元。甲原來的12萬元當時可以買一套120平方米的房子，現(xiàn)在卻只能買40平方米的一間客廳。這樣毀約會使甲蒙受巨大的經(jīng)濟損失，而讓該公司獲得更大的利益，從而縱容該公司的惡意違約。只有支持甲的訴訟請求，讓該公司對第三人承擔違約責任，才能使其承擔因其任意毀約而應承擔的相應責任。
（四）現(xiàn)實生活中難免有一些不誠信開發(fā)商為了追求更大的利益與第三人惡意串通而損害一方利益的事實存在，但審判實踐中，先合同當事人往往難以舉證證明第三人是否惡意，法院也難以查清。因此為避免糾紛，打擊惡意行為，應維護先合同人的利益。
（五）以合同簽訂的先后順序確定買受人符合人們的道德理念。買賣有先后，這是人們的一般評判標準。法院處理的每一個案件應當對社會、對規(guī)范人們的行為有引導作用，我們應該讓開發(fā)商明白，一房二賣的風險大于誠信守約，從而倡導誠信，維護交易安全，維護社會的穩(wěn)定。
二、關于房屋交付的條件
當前爭議較大、難以把握的是商品房需要通過哪些部門的驗收才符合交付條件，其標準是什么？根椐我國現(xiàn)行法律法規(guī)的相關規(guī)定，商品房的驗收通常包括：工程質量驗收和綜合驗收，綜合驗收是指質量監(jiān)督、規(guī)劃、消防或公安消防、人防、環(huán)保等有關部門或單位進行的驗收。商品房工程質量的驗收主要是依據(jù)《建筑法》、《建設工程質量管理條例》的規(guī)定。《建筑法》第六十一條規(guī)定，交付竣工驗收的建筑工程，必須符合規(guī)定的建筑工程質量標準，有完整的工程技術資料和經(jīng)簽署的工程保修書，并具備國家規(guī)定的其他竣工條件。建筑工程竣工經(jīng)驗收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。《建設工程質量管理條例》第十六條規(guī)定，建設單位收到建設工程竣工報告后，應當組織設計、施工、工程監(jiān)理等有關單位進行竣工驗收。建設工程竣工驗收應當具備下列條件：（一）完成建設工程設計和合同約定的各項內(nèi)容；（二）有完整的技術檔案和施工管理資料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑構配件和設備的進場試驗報告；（四）有勘察、設計、施工、工程監(jiān)理等單位分別簽署的質量合格文件；（五）有施工單位簽署的工程保修書。建設工程經(jīng)驗收合格的，方可交付使用。綜合驗收主要是依據(jù)《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》、《建設工程質量管理條例》、《建筑工程施工質量驗收統(tǒng)一標準》及相關規(guī)定，其內(nèi)容較龐雜、專業(yè)性較強，不僅包括該工程土建部分和配套設施安裝部分的驗收，還包括建設工程檔案的驗收、消防設施的驗收、特種設備的驗收、防空工程的驗收、環(huán)境質量的驗收、規(guī)劃驗收等，涉及許多其他專業(yè)部門必須參與的強制性的驗收。
由于沒有統(tǒng)一的規(guī)定，導致認識不一，適用標準不一。一種觀點認為交付的商品房必須通過綜合驗收，其主要理由是建設工程質量專項驗收，主要反映了建設工程質量驗收情況，而綜合驗收，是強調(diào)了要求政府部門和開發(fā)商要嚴把商品房的使用關，堅決杜絕不合格的商品房進入市場。因此，商品房質量的驗收僅有開發(fā)商自行組織的驗收是遠遠不夠的，不僅其公信力受到質疑，而且也不可能完成對房屋和相關配套設施進行全面的驗收。為此，商品房作為居住物首先要符合建設工程質量驗收，同時其又是房地產(chǎn)市場中的特殊商品，還應符合綜合驗收的標準，為此商品房的交付條件應為通過商品房綜合驗收。
另一種觀點認為建筑工程不需建設行政機關組織驗收和批準，作為建設單位的開發(fā)商組織了設計、施工、監(jiān)理單位進行工程竣工驗收，經(jīng)驗收合格即可交付使用。
上述觀點都有一定的法律依據(jù)和理由，但未有結合我國現(xiàn)行房地產(chǎn)市場的發(fā)展情況和考慮當?shù)叵嚓P行政部門履職的實際情況。我們在審理中常常遇到這樣的情況，即工程竣工經(jīng)驗收合格并交相關部門備案后，在相當長的時間，一些部門的驗收沒能及時跟進，導致購房者在實際取得房屋并使用后與部門驗收有一段很長的時間差，故而引發(fā)糾紛。目前多數(shù)地方和法院對交付合格房屋都以是否取得《建筑工程竣工備案表》為要件，其他方面驗收系行政機關的職權和監(jiān)督。因此，根據(jù)相關法律規(guī)定，結合審判實踐，筆者認為，只要具備以下條件即視為實質上具備了交付條件：第一，房屋須驗收合格，開發(fā)商已經(jīng)取得《建筑工程竣工備案表》,這是國家強制要求的。不管購房者和開發(fā)商在買房合同中是否約定將開發(fā)商取得《建筑工程竣工備案表》作為交房條件,開發(fā)商交房時都應提供。第二，具備《住宅質量保證書》和《住宅使用說明書》。第三，房屋的配套基礎設施具備交付的條件。第四，購房合同上標明的或約定的其他交房條件。
三、關于商品房預售中宣傳資料、廣告承諾配套設施與實際交房后不符，如何認定違約的問題
開發(fā)商在銷售房屋時為吸引購房者往往印制大量的宣傳材料，其廣告常有對公共設施、公共綠化等的承諾。交房時則難以按宣傳材料兌現(xiàn)承諾，此時應如何認定違約？要認定是否違約，就必須區(qū)分開發(fā)商的宣傳材料、廣告系要約還是要約邀請。根據(jù)《合同法》第十四條的規(guī)定，要約是希望和他人訂立合同的意思表示。一個意思表示成為要約必須符合下列條件：一是該表示的內(nèi)容應該具體確定，即意思表示的內(nèi)容必須具有足以使合同成立的最基本的條款，內(nèi)容必須可以根據(jù)一般生活常識或者特定交易行業(yè)的知識確定下來。二是該意思表示經(jīng)要約人承諾后，要約人就受該意思表示的約束。要約邀請是向他人發(fā)出的希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第三條規(guī)定，商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請。但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關設施所作的說明和允諾的具體規(guī)定，并對商品房買賣合同訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應當視為要約。因預售商品房尚未建成，買受人只能通過宣傳材料認識了解今后所住居的房屋的周邊環(huán)境及公共綠化、配套設施等，只要宣傳材料有具體的確定的內(nèi)容，并且這些內(nèi)容對買受人作出選擇有重大的影響，即使這些說明和允諾未載入商品房買賣合同中，亦應當視為合同內(nèi)容，當事人違反的，應當承擔違約責任。
四、關于如何調(diào)整違約金的問題
按照法律規(guī)定，商品房買賣合同的當事人可以在合同中就違約金問題作出規(guī)定。實踐中，在簽訂商品房買賣合同時，絕大多數(shù)出賣人和買受人都會在合同中明確約定當事人一方逾期付款或者逾期交付使用房屋時，應當承擔什么樣的違約責任，也就是說，會明確約定逾期履行支付違約金的數(shù)額或者賠償損失的計算方法。在商品房買賣合同約定了違約金的情況下，商品房違約金的計算按照合同執(zhí)行。但也有一些商品房買賣合同當事人沒有在合同中約定商品房違約金。在這種情況下，就需要人民法院按照某種標準作為參照來確定違約方的責任，以彌補守約方的損失。最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十七條規(guī)定，商品房買賣合同沒有約定違約金數(shù)額或者損失賠償額計算方法，違約金數(shù)額或者損失賠償額可以參照以下標準確定：逾期付款的，按照未付購房款總額，參照中國人民銀行規(guī)定的金融機構計收逾期貸款利息的標準計算。逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期間有關主管部門公布或者有資格的房地產(chǎn)評估機構評定的同地段同類房屋租金標準確定。
對于以上問題各地法院、法官認識基本一致，均按上述規(guī)定操作，但是對于當事人提出合同約定的違約金過高請求減少，約定的違約金低于造成的損失請求增加，如何進行調(diào)整認識不一，裁判也不盡相同。近兩年我院在審理這類案件時就有過爭議，在審理時開發(fā)商提出逾期交房約定的違約金過高（一般情況是日萬分之五至萬分之八），在當事人沒有舉證證明違約金過高的情況下，就予以調(diào)整。調(diào)整的違約金就按照逾期交付使用房屋期間有關主管部門公布或者有資格的房地產(chǎn)評估機構評定的同地段同類房屋租金標準確定，但因當?shù)鼗旧嫌嘘P部門未有公布同類地段的房屋租金，而為一個案件評估又顯得繁瑣浪費審判資源，故大多數(shù)是采取參照當?shù)卣囟瓮惙课菡魇詹疬w臨時過渡安置費標準來計算。
對此筆者認為不妥。根據(jù)私法自治原則和合同自愿原則，如果當事人約定了違約金，就應當優(yōu)先適用違約金條款，只有當事人在有充分證據(jù)證明違約金過高且超出國家法律規(guī)定的，才應當予以調(diào)整。而調(diào)整的范疇、不支持的是超出部分，不能因為約定的違約金高，法官就用自由裁量權隨意調(diào)整，這不符合立法的本意，對一方當事人也明顯不公。就如民間借貸約定的利率一樣，只有超出國家規(guī)定的銀行利率的4倍的，超出部分法律才不予保護。《最高人民法院關于審理商品房買賣糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十六條規(guī)定，當事人以約定的違約金過高為由請求減少的，應當以違約金超過造成的損失30%為標準適當減少；當事人以約定的違約金低于造成的損失為由請求增加的，應當以違約造成的實際損失確定違約金數(shù)額。本條的內(nèi)容實際上包含三層意思：一是當事人沒有按照合同約定履行義務或者遲延履行合同義務，構成違約的，應當按照商品房買賣合同約定的違約金數(shù)額或者損失賠償額的計算方法，承擔違約責任；二是當事人如果以約定的違約金過分高于因違約造成的損失為由請求減少的，人民法院可以按照約定的違約金是否超過損失30%為標準，予以適當調(diào)整；三是當事人以約定的違約金低于因違約造成的損失為由請求增加的，應以實際損失確定違約金數(shù)額。從最高法院的司法解釋也可以看出，違約金是否過高應以“是否超過損失30%”為標準，而調(diào)整是“適當”調(diào)整。因此，當違約方提出合同約定的違約金過高請求調(diào)整的，首先必須確定違約造成的損失，在確定了損失后，如果違約金的數(shù)額超出了損失的30%，則可以認定為過分高于損失，法院可以酌情調(diào)整到30%以內(nèi)。如果違約金數(shù)額沒有超出守約方遭受損失的30%，則不予以調(diào)整，對當事人的請求不予支持。
當然，除了逾期付款和逾期交房這兩種商品房違約行為外，針對其他違約行為，法院應根據(jù)雙方的過錯、實際損失等因素來確定違約金。
五、關于請求房屋交付、支付違約金的訴訟時效問題
關于買受人請求出賣人交付房屋以及支付逾期交房違約金的時間如何界定，訴訟時效的起算點如何確定。目前法律沒有明確規(guī)定，司法實踐中爭議較大，主要有三種觀點：
第一種觀點認為，買受人主張出賣人交付房屋的請求權應在兩年訴訟時效期間內(nèi)行使，買受人在約定交房期間屆滿之日起超過兩年請求出賣人交房的，因其怠于行使權利的狀態(tài)經(jīng)過訴訟時效期間喪失勝訴權。
第二種觀點認為，違約金計算方式是按日計算，故在被告實際交付房屋前，違約金的金額是每天在增加的，最終的數(shù)額要在被告違約行為終止之時才能確定。即原告只有在被告實際交付房屋或通知原告交房的時候，才能確切知道被告應當承擔的違約金的具體金額，此時訴訟請求才能明確，且開發(fā)商違約行為一直持續(xù)到實際交房時止，故主張權利應在開發(fā)商實際交房或辦產(chǎn)權證之日起算兩年內(nèi)行使，超過實際交房兩年的方認定超過訴訟時效。
第三種觀點認為，買受人在約定交房期間屆滿之日起超過兩年請求出賣人交房的不能一律簡單地認定為已超過訴訟時效，而應區(qū)分出賣人在約定交房期限是否具備交房條件分別進行處理。房屋具備法定交付條件，訴訟時效期間自合同約定的交付期限屆滿之日起計算；如果房屋尚不具備法定的交付條件，訴訟時效期間應從房屋具備法定的交付條件之日起計算。
筆者傾向于第三種觀點，即商品房買賣合同約定的出賣人交付房屋的期限屆滿，買受人根據(jù)合同約定可以請求出賣人交付房屋。其請求權屬于債權請求權，應當適用《民法通則》有關訴訟時效的規(guī)定。但在訴訟時效期間的起算上，應當區(qū)分具體情況：房屋具備法定交付條件，訴訟時效期間自合同約定的交付期限屆滿之日起計算；如果房屋尚不具備法定的交付條件，訴訟時效期間應從房屋具備法定的交付條件之日起計算。目前，大多數(shù)學者及最高人民法院均傾向于這一觀點。這樣既能督促開發(fā)商遵守誠信原則及時交付合格的房屋，亦能促使購房者及時主張權利，以利于法院解決糾紛，維護雙方的合法權益，促進房地產(chǎn)市場規(guī)范有序發(fā)展。
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