【案情簡(jiǎn)介】
江某某系某市國(guó)有能源企業(yè)副經(jīng)理。在其擔(dān)任副經(jīng)理期間，伙同會(huì)計(jì)鄒某某采取多種手段虛套冒領(lǐng)國(guó)家天然氣專項(xiàng)資金，并將套取后的專項(xiàng)資金存放于以鄒某某的個(gè)人賬戶上。2013年7月至2014年3月，兩人先后六次挪用上述賬外資金260余萬(wàn)元購(gòu)買理財(cái)產(chǎn)品進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，最后一次挪用66.8萬(wàn)元，也是單次挪用數(shù)額最高的一次，共獲理財(cái)利息11000余元，二人將所得利息予以私分。
【意見(jiàn)分歧】
本案中，對(duì)其挪用公款的數(shù)額是認(rèn)定存在以下幾種不同觀點(diǎn)：
一種意見(jiàn)認(rèn)為，本案中，雖然江某某和鄒某某每次挪用公款購(gòu)買理財(cái)產(chǎn)品到期后都會(huì)返本派息，但每次挪用行為均符合挪用公款罪的構(gòu)成要件，都獨(dú)立構(gòu)成挪用公款罪，且為既遂，屬于刑法理論上的連續(xù)犯，應(yīng)比照多次盜竊、貪污、受賄犯罪數(shù)額累計(jì)計(jì)算的做法，對(duì)每次挪用公款的數(shù)額累計(jì)計(jì)算，以此作為挪用公款的總數(shù)額。這樣，江某某和鄒某某挪用公款的數(shù)額就應(yīng)該是六次挪用“公款私戶”賬戶內(nèi)資金共計(jì)260余萬(wàn)元，屬于挪用公款數(shù)額巨大。
另一種意見(jiàn)認(rèn)為，本案中的公款包括“公款私戶”內(nèi)的公款，就江某某和鄒某某六次挪用公款行為而言，處于不同時(shí)間段，且每次挪用購(gòu)買理財(cái)產(chǎn)品到期后均返本派息，江某某和鄒某某均在理財(cái)產(chǎn)品返本派息后再次購(gòu)買，屬于反復(fù)挪用。盡管六次被挪用的公款共涉及六筆，但都是能源企業(yè)“公款私戶”內(nèi)同一賬戶內(nèi)的公款，且公款為種類物，因此，其挪用行為對(duì)其單位而言，屬于間斷性地侵犯單位一定數(shù)額公款的占有、使用和收益權(quán)，而不是同時(shí)侵犯了六筆公款的占有、使用和收益權(quán)，故在挪用公款數(shù)額的認(rèn)定上，應(yīng)以單次最高挪用的公款數(shù)額即66.8萬(wàn)元作為挪用公款的數(shù)額，其多次挪用公款的行為作為量刑情節(jié)考慮。
【律師評(píng)析】
筆者同意第二種意見(jiàn)。
反復(fù)挪用單位同一公款，是指行為人先后多次挪用同一公款，每次使用后均歸還的情形。對(duì)于反復(fù)挪用同一公款，是以單次最高挪用的公款數(shù)額作為犯罪數(shù)額，而將反復(fù)挪用行為作為量刑情節(jié)考慮，還是累計(jì)每次挪用公款的總數(shù)額作為犯罪數(shù)額，實(shí)踐中存在爭(zhēng)議。對(duì)此，擬結(jié)合刑法及相關(guān)司法解釋規(guī)定作一探討。
根據(jù)刑法規(guī)定，挪用公款罪是指國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)，或者挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，或者挪用公款數(shù)額較大、超過(guò)三個(gè)月未還的行為。挪用公款罪的客體為公款的占有、使用、收益權(quán)以及國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，如此，挪用公款數(shù)額應(yīng)為公款實(shí)際被占有、使用、收益的數(shù)額。行為人反復(fù)挪用同筆公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)，或者數(shù)額較大，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，每次使用后均歸還的；或者反復(fù)挪用同一公款歸個(gè)人使用，數(shù)額較大，每次超過(guò)三個(gè)月后均歸還的，盡管每次挪用行為均是已經(jīng)既遂的獨(dú)立的犯罪行為，但由于行為人不是同時(shí)挪用幾筆公款，而是連續(xù)或者間斷地挪用同一公款中不同或者相同數(shù)額的公款，加之公款屬于種類物，因此，實(shí)際上被行為人占用的公款數(shù)額，或者說(shuō)侵害公款占有、使用、收益權(quán)的數(shù)額，僅僅是單次最高挪用的公款數(shù)額。如果反復(fù)挪用的公款數(shù)額相同，則為單次挪用的公款數(shù)額，而不是累計(jì)計(jì)算的總數(shù)額。否則，就可能出現(xiàn)不符合常理現(xiàn)象，甚至造成罪刑不均衡。如某單位有一筆公款100萬(wàn)元，國(guó)家工作人員利用職務(wù)便利先后五次反復(fù)挪用100萬(wàn)元用于炒股，每次使用后很快歸還，顯然，該國(guó)家工作人員的行為對(duì)于其單位來(lái)說(shuō)，侵害的是100萬(wàn)元公款的占有、使用和收益權(quán)，而不是500萬(wàn)元。再如某單位有一筆公款50萬(wàn)元，國(guó)家工作人員利用職務(wù)便利在兩年內(nèi)先后三次反復(fù)挪用50萬(wàn)元用于經(jīng)商，每次使用后很快歸還，或者僅一次挪用50萬(wàn)元用于經(jīng)商，也于兩年內(nèi)歸還，顯然，難以評(píng)價(jià)兩種情況下何種行為的社會(huì)危害性孰輕孰重，但如果對(duì)前種行為的數(shù)額累計(jì)計(jì)算，就會(huì)導(dǎo)致不合理。
當(dāng)然，如果反復(fù)挪用涉及不同筆公款的，則侵害了不同筆公款的占有、使用和收益權(quán)，此時(shí)，應(yīng)累計(jì)不同筆公款實(shí)際被占用的數(shù)額，即累計(jì)每筆公款被單次最高挪用公款數(shù)額或者單次挪用公款數(shù)額（挪用數(shù)額相同的情況）。而且，上述反復(fù)挪用公款，是指反復(fù)挪用公款用于某一種活動(dòng)的情況。對(duì)于反復(fù)挪用公款用于不同種活動(dòng)的，由于用于不同種活動(dòng)在構(gòu)成挪用公款罪上的要件不同，故不宜直接以單次最高挪用的公款數(shù)額或者單次挪用的公款數(shù)額作為挪用公款數(shù)額，而應(yīng)以社會(huì)危害性最為嚴(yán)重即處刑最重的某次挪用公款行為作為入罪的行為類型，以其數(shù)額作為定罪數(shù)額。此外，對(duì)于反復(fù)挪用公款，如果使用公款用于一般活動(dòng)，每次使用后在三個(gè)月內(nèi)即歸還，即使數(shù)額較大的，也不構(gòu)成挪用公款罪。
本案中，江某某和鄒某某挪用能源企業(yè)的公款涉及六筆，均是從“公款私戶”賬戶內(nèi)用于購(gòu)買理財(cái)產(chǎn)品活動(dòng)，屬于反復(fù)挪用同一公款，實(shí)際侵害了該公款的占有、使用和收益權(quán)。鑒于二人的單次最高挪用的公款數(shù)額即66.8萬(wàn)元，而且造成損失也限于該筆款項(xiàng)內(nèi)，因此，應(yīng)以單次最高挪用的公款數(shù)額即66.8萬(wàn)元為挪用公款數(shù)額，而不應(yīng)對(duì)多次挪用同一公款的數(shù)額累計(jì)計(jì)算。
【相關(guān)法條】
第三百八十四條【挪用公款罪】國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過(guò)三個(gè)月未還的，是挪用公款罪，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑。挪用公款數(shù)額巨大不退還的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑。
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