裁判要旨
在建設(shè)工程合同糾紛中，一方當(dāng)事人或其代理單位所做的委托和鑒定，如對方不申請重新鑒定，法院可以認定其效力。
案情
2013年6月6日，被告宋英政和原告曹永強簽訂溫縣金沙國際音樂廣場室內(nèi)外裝修建筑裝飾工程施工合同，承包方式為包工包料，合同價款123萬元（固定價格），支付方式為分期付款。原告分6次共付被告款98.5萬元。2013年9月17日，被告宋英政在完成部分施工內(nèi)容后，組織的施工隊伍離場。9月18日，原告申請溫縣公證處進行證據(jù)保全，并委托溫縣價格認證中心對被告已施工工程部分進行價格鑒定，已施工部分評估價格為437500元。原告訴至法院，要求被告返還已付工程款547500元及利息。
裁判
河南省溫縣人民法院經(jīng)審理，確認原告曹永強與被告宋英政于2013年6月6日簽訂的溫縣金沙國際音樂廣場室內(nèi)外裝修建筑裝飾工程施工合同無效；對于雙方爭議的鑒定意見書效力問題，被告宋英政雖然對該鑒定意見書提出異議，但并未申請重新鑒定，法院予以采信。雖因被告無資質(zhì)導(dǎo)致合同無效，但其勞動和建筑材料已經(jīng)物化在建筑工程中，故原告在扣除被告實際施工工程價值后，請求被告返還其余工程款547500元，理由正當(dāng)，應(yīng)予支持；原告要求利息的請求，沒有法律和合同依據(jù)。故判令被告宋英政在本判決生效十日內(nèi)返還原告曹永強裝修款547500元；駁回原告曹永強其他訴訟請求。
一審宣判后，被告宋英政不服，提起上訴。焦作市中級人民法院經(jīng)審理后判決：駁回上訴，維持原判。
評析
建設(shè)工程合同的履行中，工程質(zhì)量及價款結(jié)算爭議是最為常見的糾紛類型，司法實踐中基本采取“尊重協(xié)議約定為主，司法鑒定為輔”的處置規(guī)則，對雙方爭議較大，而法院又無法通過合同進行計量、計價的，則應(yīng)通過司法鑒定來查明案件事實。
1.自行鑒定與法院委托鑒定之比較
自行鑒定與法院委托鑒定的相同之處：對被委托機構(gòu)和從業(yè)人員都有資質(zhì)要求；兩者所作出的鑒定意見都是一種證據(jù)形式；鑒定意見均需經(jīng)庭審質(zhì)證才能確定其效力。二者的區(qū)別之處：一是決定權(quán)、委托權(quán)行使的主體不同。前者是否進行鑒定，委托哪個鑒定機構(gòu)鑒定均由當(dāng)事人自行決定；而后者則由當(dāng)事人提出申請，經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商確定或者法院指定鑒定機構(gòu)鑒定人員后，由人民法院委托鑒定機構(gòu)進行鑒定。二是檢材來源不同。前者所使用的鑒定材料由一方當(dāng)事人提供，后者由雙方當(dāng)事人提供，或者雖由一方當(dāng)事人提供，但法院和對方當(dāng)事人對檢材的取樣過程進行監(jiān)督。三是鑒定啟動時間不同。前者往往是在立案前即已完成，后者往往存在于訴訟之中。四是法律后果不同。當(dāng)事人一方自行委托所獲鑒定意見，若于己不利，不會提交法院；而法院委托鑒定所獲鑒定意見，則無論對申請人是否有利，都必須作為證據(jù)接受對方質(zhì)證。
2.自行鑒定證據(jù)效力的司法認定
鑒定機構(gòu)往往只對當(dāng)事人提供的材料進行檢驗、分析、判斷，并不對送檢材料的來源、真實性、合法性進行審查。因此，對自行委托鑒定意見的審查是十分必要的，而且要更加嚴謹。建設(shè)工程合同糾紛司法實踐中，對自行鑒定意見的審查，除了鑒定機構(gòu)的資質(zhì)、鑒定程序等基本問題外，還應(yīng)著重從以下幾方面入手：委托鑒定的材料是否全面、真實；適用鑒定的標準是否正確；同時期同類型工程的技術(shù)經(jīng)濟指標及其各類要素價格等，與鑒定項目是否存在較大差異；鑒定意見是否明確。建設(shè)工程糾紛中，大多數(shù)鑒定意見是肯定性意見，如價格、質(zhì)量缺陷等；但也有一些是傾向性意見，如質(zhì)量問題的形成原因，與施工行為的因果關(guān)系等，可結(jié)合案件其他已被確定證明效力的證據(jù)綜合分析認定。
3.對自行鑒定意見申請重新鑒定的條件
對法院委托鑒定申請重新鑒定的條件，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱民事證據(jù)規(guī)定）第二十七條是采取列舉的方式作出規(guī)定的，即：（一）鑒定機構(gòu)或者鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格的；（二）鑒定程序嚴重違法的；（三）鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的；（四）經(jīng)過質(zhì)證認定不能作為證據(jù)使用的其他情形。對于自行鑒定申請重新鑒定，民事證據(jù)規(guī)定第二十八條規(guī)定，一方當(dāng)事人自行委托有關(guān)部門作出的鑒定結(jié)論另一方當(dāng)事人有證據(jù)足以反駁并申請重新鑒定的，人民法院應(yīng)予準許。對自行鑒定得出的鑒定意見，并不是對方當(dāng)事人有異議就當(dāng)然啟動重新鑒定，而是要求對方當(dāng)事人同時要有足夠的理由反駁，即也要從鑒定機構(gòu)或者鑒定人員是否具備相關(guān)的鑒定資格、鑒定程序是否嚴重違法等方面反駁，才準許重新鑒定。
本案原告委托鑒定意見的效力問題，根據(jù)民事證據(jù)規(guī)定第二十八條規(guī)定，當(dāng)事人或律師事務(wù)所可以作為委托人，在工程未完工的情況下，鑒定機構(gòu)根據(jù)行業(yè)標準、操作規(guī)范采取市價法進行評估并無不當(dāng)，且該鑒定機構(gòu)具有在本轄區(qū)內(nèi)從事價格鑒定的資質(zhì)，被告也未申請重新鑒定。故鑒定意見書可以作為本案的定案依據(jù)。
本案案號：（2014）溫民二初字第00094號，（2014）焦民三終字第00407號
案例編寫人：河南省溫縣人民法院張靜
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