案例
劉某2012年4月進入某餐廳工作，雙方未簽訂勞動合同。同年5月12日餐廳安排員工劉某值夜班。夜間劉某發(fā)現(xiàn)有小偷進入店內(nèi)，為保護餐廳財產(chǎn)安全，被小偷扎傷，后被送往醫(yī)院治療。事件發(fā)生后餐廳老板積極配合員工治療，并支付前期部分醫(yī)療費。此時該餐廳已申請辦理工商登記，但未登記。由于未能與餐廳達成賠償協(xié)議，劉某遂申請勞動仲裁，某市勞動和社會保障局以該案屬非法用工為由不予受理。隨后，劉某根據(jù)《工傷保險條例》第六十三條、勞動部《非法用人單位傷亡人員一次性賠償辦法》第三、四條的規(guī)定向某市某區(qū)法院起訴餐廳及餐廳負責(zé)人，請求確認非法用工關(guān)系及賠償醫(yī)療費、一次性賠償金的訴訟請求，并向法院提出勞動能力鑒定的申請。
非法用工界定
一、非法用工的定義：
非法用工是指違反勞動法律法規(guī)規(guī)定，務(wù)工者與用工單位所建立的非法勞動關(guān)系。根據(jù)《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》第2條規(guī)定:“本辦法所稱非法用工單位傷亡人員，是指無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的單位受到事故傷害或者患職業(yè)病的職工，或者用人單位使用童工造成的傷殘、死亡童工?！币簿褪钦f沒有營業(yè)執(zhí)照不具備法律規(guī)定要件的單位用工都在非法用工的范圍。
常見的非法用工包括：“使用童工、未經(jīng)備案登記及被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案招用員工、外籍員工未經(jīng)批準在國內(nèi)工作等都屬于非法用工”。
二、非法用工的法律特征：
根據(jù)上述規(guī)定，“非法用工”具備以下特征：
1、非法用工的主體是無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的單位后沒有再領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照、再行登記、備案或者用人單位使用童工的用人單位；
2、用人單位有非法從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的行為（包括過去、現(xiàn)在二個時間段）；
3、用人單位有非法用工的事實。簡而言之，就是非法用工單位無“用工權(quán)”而非法用工的情形。區(qū)分用工單位是“非法用工”還是“合法用工”，關(guān)鍵是要看用工主體是否經(jīng)過依法登記、備案，是否有無營業(yè)執(zhí)照。有無營業(yè)執(zhí)照、是否經(jīng)過依法登記、備案是成立“非法用工”或“合法用工”的核心要件。
三、非法用工關(guān)系
非法用工畢竟在務(wù)工者與用工單位之間形成了契約關(guān)系，雙方是平等的合同主體關(guān)系，實務(wù)中有兩種意見：
第一種意見認為，務(wù)工者與用工單位已經(jīng)形成事實勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)適用勞動爭議處理程序解決。且《工傷保險條例》第六十三條、勞動部《非法用人單位傷亡人員一次性賠償辦法》第三、四條也規(guī)定因在非法用工單位工作造成的傷亡按照處理勞動爭議的有關(guān)規(guī)定處理。
第二種意見認為，務(wù)工者與用工單位在非法用工期間已建立了雇傭關(guān)系，務(wù)工者可提起“人身損害賠償”之訴，直接列自然人（負責(zé)人）為被告即可。
四、非法用工賠償范圍
在非法用工中受傷致殘或死亡,人們關(guān)心的就是能得到哪些賠償?！掇k法》第3條規(guī)定:“一次性賠償包括受到事故傷害或者患職業(yè)病的職工或童工在治療期間的費用和一次性賠償金。一次性賠償金數(shù)額應(yīng)當(dāng)在受到事故傷害或者患職業(yè)病的職工或童工死亡或者經(jīng)勞動能力鑒定后確定。
勞動能力鑒定按照屬地原則由單位所在地設(shè)區(qū)的市級勞動能力鑒定委員會辦理。勞動能力鑒定費用由傷亡職工或童工所在單位支付。這一條很清楚地告訴人們,賠償范圍有三項,即治療費、一次性賠償金、勞動能力鑒定費。對于鑒定之前的費用,根據(jù)《辦法》第4條規(guī)定：“職工或童工受到事故傷害或者患職業(yè)病，在勞動能力鑒定之前進行治療期間的生活費按照統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資標準確定，醫(yī)療費、護理費、住院期間的伙食補助費以及所需的交通費等費用按照《工傷保險條例》規(guī)定的標準和范圍確定，并全部由傷殘職工或童工所在單位支付”。
五、合理計算賠償數(shù)額
有了賠償范圍,一次性賠償金應(yīng)怎么計算?《辦法》第7條規(guī)定:“以單位所在地工傷保險統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工年平均工資為賠償基數(shù)?！边@個基數(shù)到勞動保障部門就可以查到。有了賠償?shù)幕鶖?shù),具體的計算則根據(jù)第5條規(guī)定。也就是受傷致殘的一次性賠償金支付標準,按照傷殘等級的不同,一級傷殘至十級傷殘分別按照賠償基數(shù)的16倍至1倍支付。對于受到事故傷害或患職業(yè)病造成死亡的,根據(jù)《辦法》第6條規(guī)定:“按照賠償基數(shù)的10倍支付一次性賠償金?！?nbsp;
本案點評
本案案情簡單，為保證勞動者的權(quán)益，最終雙方達成調(diào)解意向，以調(diào)解撤訴結(jié)案。現(xiàn)結(jié)合劉某的案情分析本案。
實務(wù)中非法用工有兩種意見。
一、第一種意見
實務(wù)中有人認為，劉某和某餐廳已經(jīng)形成事實勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)適用勞動爭議處理程序解決。且《工傷保險條例》第六十三條、勞動部《非法用人單位傷亡人員一次性賠償辦法》第三、四條也規(guī)定因在非法用工單位工作造成的傷亡按照處理勞動爭議的有關(guān)規(guī)定處理。本案劉某以勞動爭議案件起訴用工單位和負責(zé)人為被告。
筆者認為，勞動爭議是指用人單位與勞動者之間發(fā)生的有關(guān)勞動權(quán)利義務(wù)的爭議，其中一方當(dāng)事人肯定是用人單位。由于用人單位必須取得營業(yè)執(zhí)照才能符合用人單位的資格，所以對未辦理營業(yè)執(zhí)照的雇主，難以符合用人單位的主體資格，也就很難說它們之間的爭議屬于勞動爭議。
本案被告主體是否適格？主體適格是訴之基本，《工傷保險條例》規(guī)定非法用工單位成為訴訟主體，確有變相承認其合法性，造成用工主體認定混亂之嫌。立足我國現(xiàn)今勞動力市場的現(xiàn)實，從保護勞動者權(quán)益出發(fā)，此種立法也是對勞動者付出勞動后因“名不正、言不順”造成的“有理說不清”問題的解決。但放在本案勞動合同糾紛中劉某將餐廳列為被告是合法的，本案某餐廳雖不是合法用工主體，但應(yīng)是合法的賠償主體。
需要指出的是某市勞動和社會保障局以該案屬于非法用工為由不予受理是不正確的。因為劉某與某餐廳已形成事實勞動關(guān)系，屬于勞動爭議受理范圍。
從本案劉某的訴訟請求分析，劉某與某餐廳已經(jīng)形成事實勞動關(guān)系，法院以勞動爭議案件受理，應(yīng)當(dāng)適用勞動爭議處理程序解決。但這種方式解決會使當(dāng)事人劉某進入漫長的訴訟過程，不利于勞動者權(quán)益的保護。
劉某能得到那些賠償？本案調(diào)解結(jié)案沒有判決，但筆者認為法院最終會確認劉某與餐廳存在非法用工關(guān)系，支持劉某的醫(yī)療費請求。對于劉某提出的勞動能力鑒定的申請法院不會受理。因為根據(jù)《非法用工一次性賠償辦法》第七條：“單位拒不支付一次性賠償?shù)?，傷殘職工或者死亡職工的近親屬、傷殘童工或者死亡童工的近親屬可以向人力資源和社會保障行政部門舉報。經(jīng)查證屬實的，人力資源和社會保障行政部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令該單位限期改正；第八條傷殘職工或者死亡職工的近親屬、傷殘童工或者死亡童工的近親屬就賠償數(shù)額與單位發(fā)生爭議的，按照勞動爭議處理的有關(guān)規(guī)定處理”。
從以上發(fā)條表述可知，劉某應(yīng)先向勞動行政部門舉報，然后就賠償數(shù)額與單位發(fā)生爭議的按照勞動爭議處理的有關(guān)規(guī)定提起仲裁請求。而實務(wù)中由于單位拒絕高額賠償，將案件拖入漫長的訴訟過程，即使勞動者勝訴也不會立即得到賠償。
從賠償額分析本案，假設(shè)劉某勞動能力鑒定為九級傷殘，根據(jù)《辦法》第五條：“一次性賠償金按照以下標準支付：九級傷殘的為賠償基數(shù)的2倍。前款所稱賠償基數(shù)，是指單位所在工傷保險統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工年平均工資”。依2011年度山東職工年平均工資38114元計算，劉某最終能得到76228元的一次性賠償金。
二、第二種意見
實務(wù)中有人認為某餐廳在非法用工期間已與劉某建立了雇傭關(guān)系，吳某可提起“人身損害賠償”之訴，直接列自然人（負責(zé)人）為被告即可。
筆者認為，從法律關(guān)系出發(fā)，本案劉某與某餐廳屬于雇傭關(guān)系，可以直接提起人身損害賠償之訴。這種方式更有利于保護劉某的權(quán)益。本案劉某可向法院提出支付醫(yī)療費、殘疾賠償金、精神損害賠償金等訴訟請求。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條規(guī)定：“ 雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權(quán)利人可以請求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請求雇主承擔(dān)賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向第三人追償；第二十五條規(guī)定殘疾賠償金根據(jù)受害人喪失勞動能力程度或者傷殘等級，按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入標準，自定殘之日起按二十年計算；第十八條規(guī)定：受害人或者死者近親屬遭受精神損害，賠償權(quán)利人向人民法院請求賠償精神損害撫慰金的，適用《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》予以確定；《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第九條：精神損害撫慰金包括以下方式：（一）致人殘疾的，為殘疾賠償金”。所以本案劉某可向法院提出支付醫(yī)療費、殘疾賠償金、精神損害賠償金等訴訟請求。
從賠償額計算方式分析本案：假設(shè)劉某勞動能力鑒定為九級傷殘，依城鎮(zhèn)居民家庭人均可支配收入或農(nóng)村人均純收入作為賠償標準的系數(shù)，即一至十級對應(yīng)百分比系數(shù)分別為100％至10％，具體計算方式如下：
一級傷殘為上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入標準乘以二十年再乘以100％，二級傷殘則乘以90％，依此類推，九級傷殘乘以20％,十級傷殘乘以10％。
依2011年城鎮(zhèn)居民家庭人均可支配收入計算劉某可得22792×20×20%=91168元殘疾賠償金；依2011年農(nóng)村人均純收入劉某可得8342×20×20%=33368元殘疾賠償金；再加一倍的精神損害撫慰金。劉某以雇傭關(guān)系起訴得到的賠償金并不比非法用工得到的少。
筆者建議，從保護勞動者權(quán)益出發(fā)，此類事故當(dāng)事人應(yīng)該走人身損害賠償程序，直接向法院起訴，按雇傭關(guān)系中的人身損害賠償標準索賠，不但實體定性容易、程序上清晰明了，舉證也較簡單。況且作為非法用工單位的勞動者，也沒有理由承擔(dān)不必要的訴累。
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