《刑法》規(guī)定了什么是犯罪行為、以及如何懲治，是最嚴(yán)厲的、最殘酷的法律，當(dāng)其他法律不足以保護(hù)正當(dāng)社會(huì)關(guān)系時(shí)，才能啟動(dòng)的最后法律防線。刑法的修訂不僅關(guān)系到每一個(gè)公民的行為尺度和界限，還體現(xiàn)出立法者運(yùn)用刑法的態(tài)度和智慧。正在征求意見(jiàn)的刑法修正案（九），之所以備受法律人，尤其是律師的熱議，因?yàn)樗O(shè)定了有可能是針對(duì)辯護(hù)律師、針對(duì)辯護(hù)律師執(zhí)業(yè)行為的犯罪條款。
罪責(zé)相適應(yīng)、罪刑法定，這是刑法立法的基本原則。律師的執(zhí)業(yè)行為有沒(méi)有必要上升到運(yùn)用刑法加以懲治，目前的立法草案一旦成為法律能不能被擴(kuò)大解讀，這是所有律師關(guān)注的問(wèn)題。從目前公布的修法草案看，律師的擔(dān)心不無(wú)道理。
刑法修改草案第三十五條規(guī)定：
將刑法第三百零九條修改為：“有下列情形之一，嚴(yán)重?cái)_亂法庭秩序的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金：
“（一）聚眾哄鬧、沖擊法庭的；
“（二）毆打司法工作人員或者訴訟參與人的；
“（三）侮辱、誹謗、威脅司法工作人員或者訴訟參與人，不聽(tīng)法庭制止的；
“（四）有其他嚴(yán)重?cái)_亂法庭秩序行為的。”
（注：第三、四款是新增條款）
修改刑法309條，增加規(guī)定第三、四款，將刑罰擴(kuò)大到“不聽(tīng)法庭制止”和“其他嚴(yán)重?cái)_亂法庭秩序的行為”的理由不充分。司法實(shí)踐中，涉及刑法309條所指的案件是否呈現(xiàn)爆發(fā)的趨勢(shì)？通過(guò)“侮辱、誹謗、威脅”和其他行為擾亂法庭秩序的現(xiàn)象是不是大量存在？導(dǎo)致審判秩序處于混亂狀態(tài)的案件是不是大量發(fā)生？游走于各級(jí)法院的律師們知道，事實(shí)并非如此。實(shí)際上，縱觀三大訴訟法的規(guī)定，法律已經(jīng)賦予法庭多種司法懲治權(quán)，從三十年的司法實(shí)踐情況來(lái)看，人們已經(jīng)習(xí)慣于尊重法庭的權(quán)威，可以說(shuō)，法律賦予法庭的司法權(quán)力足可以實(shí)現(xiàn)維持法庭秩序的目的。既然沒(méi)有大量的案件發(fā)生，法律賦予法庭的權(quán)利也能保證法庭權(quán)威，還要進(jìn)一步通過(guò)修訂刑法來(lái)加強(qiáng)法庭的控制力，原因只能是因?yàn)闃O其個(gè)別的案件發(fā)生，被立法者認(rèn)為不僅是嚴(yán)重挑戰(zhàn)了法庭權(quán)威，而且影響極壞、備受關(guān)注，有越演越烈的趨勢(shì)。這讓我們不得不想到近期來(lái)被廣為詬病的“辯審沖突”，這應(yīng)該就是修法的理由。
從法條表面字義來(lái)看，設(shè)定此罪名的意義在于保護(hù)司法工作人員和訴訟參與人，因?yàn)樗麄兛赡艹蔀樵撔袨榈那趾?duì)象，律師也在被保護(hù)之列，應(yīng)該甚是歡喜才對(duì)。但結(jié)合目前司法實(shí)踐的情況來(lái)看，就會(huì)得出不同的結(jié)論。隨著法治理念的深入人心，隨著律師隊(duì)伍的越發(fā)成熟，委托人和他們的律師們?cè)絹?lái)越不滿足流于形式的庭審。而這種追求庭審有效性的訴求進(jìn)步，必然與法庭懶惰的慣性運(yùn)行產(chǎn)生難以彌合的激烈沖突。在這種對(duì)抗中，能夠、敢于不聽(tīng)法庭指揮、命令的，常常是只有律師。因?yàn)槎?、因?yàn)榇_信有人違法、因?yàn)榇_信自己是在守法、也因?yàn)橄嘈欧傻谋Ｗo(hù)，所以律師才敢持法律以挑戰(zhàn)法庭權(quán)威。我想正是因?yàn)槁蓭熢诜ㄍド系囊淮未尾宦?tīng)命令，才使個(gè)案被社會(huì)廣為關(guān)注，才引發(fā)這樣的立法想法。其實(shí)，加強(qiáng)對(duì)律師的控制，從嚴(yán)治理所謂的庭審亂象的想法由來(lái)已久。隨著刑訴法的實(shí)施，最高人民法院在制定司法解釋的草案中，也在第二百五十條中規(guī)定了針對(duì)律師的強(qiáng)制手段。只不過(guò)由于司法強(qiáng)權(quán)的態(tài)度過(guò)分暴露，引來(lái)陣陣強(qiáng)烈的聲討和反對(duì)之聲，才不得不就此罷手。但面對(duì)越發(fā)強(qiáng)烈的對(duì)流于形式的庭審沖擊，修法是重新制定規(guī)則、立好規(guī)矩的大好時(shí)機(jī)，有充分話語(yǔ)權(quán)者不可能袖手旁觀，于是就有了這看起來(lái)是保護(hù)，實(shí)為懲治的條款。
春暖鴨先知！此條修法影響之深遠(yuǎn)，只有從事律師職業(yè)的人，才能深刻感受其散發(fā)出的刺骨寒冷。這也正是為什么那些不做刑事辯護(hù)的律師們，北京的劉紅宇律師、上海的胡光律師，紛紛以政協(xié)委員的身份發(fā)出反對(duì)聲音的原因！
筆者認(rèn)為，堅(jiān)持審判中心原則、堅(jiān)持獨(dú)立審判原則，是法治建設(shè)的正確道路。但前提是堅(jiān)持法律至上的原則，而不是法官至上的原則。只有遵循法律至上，才是維護(hù)法庭秩序的根本途徑。狹隘的擴(kuò)大審判權(quán)、沒(méi)有限制地遵循法官至上，試圖通過(guò)加大打壓的力度來(lái)實(shí)現(xiàn)法庭上的和諧審判，不僅僅是犯了頭痛醫(yī)腳的錯(cuò)誤，更是后患無(wú)窮的倒退做法。因勢(shì)利導(dǎo)順應(yīng)這種追求庭審有效性的訴求，將使我們的法治建設(shè)邁出堅(jiān)實(shí)的一步，相反，司法強(qiáng)權(quán)的錯(cuò)誤觀念如不能得以糾正，也將會(huì)更加嚴(yán)重地阻礙法治進(jìn)程。
從立法技術(shù)的角度上看，此種修法也不能符合法治精神。刑法謙抑性要求刑法的處罰范圍要收縮、抑制和內(nèi)斂，盡可能減少刑法適用，體現(xiàn)“慎刑”思想，不能濫用刑罰?？刂菩谭ń槿肷鐣?huì)生活的廣度和強(qiáng)度，避免因刑法的過(guò)度適用導(dǎo)致對(duì)公民權(quán)利的侵犯。刑法確定性則要求法律規(guī)定必須清晰、明確，沒(méi)有主觀擅斷空間，可以被任何人用來(lái)預(yù)測(cè)行為結(jié)果是否應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰。這是刑事立法的基本原則。所謂“其他嚴(yán)重?cái)_亂法庭秩序的行為”與這樣的原則顯然是背道而馳的。再看侮辱、誹謗行為，刑法246條已經(jīng)對(duì)侮辱誹謗規(guī)定了罪名。侮辱、誹謗行為必須達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重時(shí)，告訴才處理，就是因?yàn)槲耆?、誹謗行為的后果，一般情況下可以用包括民事法律關(guān)系在內(nèi)的其他法律關(guān)系調(diào)整，不足以運(yùn)用刑法手段加以規(guī)定，體現(xiàn)的正是刑法的謙抑性原則。當(dāng)然，刑法246條也規(guī)定了無(wú)需告訴直接追訴的例外，就是對(duì)于涉及嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國(guó)家利益的情況。如果在法庭上的侮辱、誹謗可以被直接適用刑罰處罰，就意味著在法庭上的侮辱、誹謗行為的危害，等同于嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國(guó)家利益。這是不能讓人接受的。至于法庭上的“威脅”可以入罪，更是令人不解。公堂對(duì)簿，必然唇槍舌劍，語(yǔ)言上威脅在所難免，就算隨時(shí)制止、也會(huì)隨時(shí)再犯。如何認(rèn)定威脅、威脅的性質(zhì)，主觀擅斷的空間很大。這與刑法的基本原則也是相違背的。
法庭權(quán)力過(guò)大，加之立法上的模糊表述，只會(huì)進(jìn)一步擠壓辯護(hù)空間，不利于法庭兼聽(tīng)則明，最終影響的是我們實(shí)現(xiàn)保障人權(quán)、依法治國(guó)的根本目標(biāo)。司法實(shí)踐中，控辯雙方在庭審中地位懸殊，此種情況并沒(méi)有隨著新《刑訴法》的實(shí)施有任何改變的跡象；本該保持中立、居中裁判的法官，卻常常帶有明顯的傾向性，在法庭上壓制被告人、律師，導(dǎo)致律師不能充分發(fā)表意見(jiàn)，甚至出現(xiàn)大量審辯沖突的怪現(xiàn)象，這也是不爭(zhēng)的現(xiàn)實(shí)。控、審兩方權(quán)利過(guò)大、行使權(quán)利缺少監(jiān)督和制約，讓辯護(hù)律師沒(méi)有職業(yè)尊嚴(yán)、沒(méi)有執(zhí)業(yè)安全，使大量律師遠(yuǎn)離刑事審判法庭，在這種情況下，再將主觀性很強(qiáng)、可以產(chǎn)生不同理解的“侮辱、誹謗、威脅”、“不聽(tīng)法庭制止的”，以及可以擴(kuò)大解讀的“其他嚴(yán)重?cái)_亂法庭秩序行為”，在沒(méi)有前置處罰、沒(méi)有程序設(shè)計(jì)和救濟(jì)的情況下，直接規(guī)定為犯罪行為，必然導(dǎo)致的結(jié)果可能就是司法權(quán)的進(jìn)一步濫用，辯護(hù)空間被進(jìn)一步壓縮。
國(guó)家之所以設(shè)立律師制度、建立律師隊(duì)伍，其目的就是站在被追訴的嫌疑人、被告人一方，與公權(quán)力的運(yùn)行進(jìn)行對(duì)抗，避免國(guó)家權(quán)力的濫用。辯護(hù)律師注定就是一支任何法治國(guó)家、法治社會(huì)都需要的，為了與公權(quán)力的對(duì)抗而生的隊(duì)伍，他們賴以生存的基礎(chǔ)和生命就是對(duì)抗國(guó)家強(qiáng)權(quán)。為此，訴訟法中除規(guī)定了辯護(hù)制度外，還規(guī)定了控方舉證、不得自證其罪、達(dá)到排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)等等擴(kuò)大被追訴方對(duì)抗權(quán)力、限制追訴方追訴權(quán)力的規(guī)定，同時(shí)，各個(gè)國(guó)家對(duì)于律師執(zhí)業(yè)的規(guī)定，包括聯(lián)合國(guó)的《關(guān)于律師作用的基本原則》等，都特別制定了律師執(zhí)業(yè)的豁免權(quán)，才能讓原本就不可能公平的對(duì)抗，在法律的特別保護(hù)下，變得盡可能公平。制定刑法也要符合限制國(guó)家權(quán)力濫用的精神，這才是符合法治的精神。
在我們的司法實(shí)踐中，辯護(hù)權(quán)的充分行使是不是已經(jīng)導(dǎo)致了放縱犯罪？如果是這樣，那么就確有必要壓縮辯護(hù)空間，不放縱犯罪。如果相反，我們保護(hù)人權(quán)不力，侵犯人權(quán)、甚至產(chǎn)生了冤案、錯(cuò)案的情況時(shí)時(shí)發(fā)生，辯護(hù)律師的作用就沒(méi)有充分發(fā)揮，就應(yīng)該積極鼓勵(lì)律師充分發(fā)揮作用。我們剛剛將保障人權(quán)寫(xiě)進(jìn)刑訴法，公眾對(duì)于法治的現(xiàn)狀和期許還存在較大差距，顯然我們并不屬于前者。我們公認(rèn)的刑事案件辯護(hù)率不足30%，許多律師談刑辯而色變，這與我們太差的法治環(huán)境有直接的關(guān)系。這樣的刑法修法，會(huì)讓多少律師更加遠(yuǎn)離刑事法庭、也讓多少走進(jìn)刑事法庭的律師，不敢對(duì)抗強(qiáng)權(quán)。實(shí)際受損的不僅僅是個(gè)案中被告人的利益，最終影響的是法治建設(shè)、依法治國(guó)的戰(zhàn)略目標(biāo)。
看不懂的修法，它能讓辯護(hù)人輕易地就變成被告人！將要趕走、嚇跑多少辯護(hù)律師們！
【重慶黑打再次警示我們：但凡抹黑律師之處，必是權(quán)力濫用之處?！?/p>
韓嘉毅律師：
京都律師事務(wù)所合伙人
中華全國(guó)律師協(xié)會(huì)刑事業(yè)務(wù)委員會(huì)秘書(shū)長(zhǎng)
馬成律師辦案心得：簡(jiǎn)單的案件復(fù)雜化，復(fù)雜的案件簡(jiǎn)單化。
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