【案例索引】
一審：廣東省廣州市天河區(qū)人民法院（2008）天法民四初字第1681號(hào)（2009年3月12日）
二審：廣東省廣州市中級(jí)人民法院（2009）穗中法民五終字第2072號(hào)（2010年9月28日）
【案情】
原告：廣州僑鑫房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱僑鑫公司）
被告：林潮森
被告：陳瓦麗
2004年11月14日，原、被告簽訂了《商品房買賣合同》，雙方約定由買受人（即兩被告，下同）購買出賣人（即原告，下同）開發(fā)的位于廣州市天河區(qū)匯景新城C4、C5棟G2梯2/3復(fù)式02單位房產(chǎn)，建筑面積291.41平方米，成交價(jià)3231443元。買受人應(yīng)當(dāng)在2004年11月12日前支付首期樓款961443元（定金10000元須于簽署認(rèn)購書時(shí)付清），余款2260000元辦理銀行按揭手續(xù)。買受人保證在簽署本《商品房買賣合同》后按“辦理按揭協(xié)議”的約定時(shí)間簽署《購房抵押借款合同》。如買受人超過上述時(shí)限，未能按時(shí)簽署《購房抵押借款合同》，則出賣人有權(quán)視乙方違約，違約責(zé)任按本《商品房買賣合同》第7條規(guī)定執(zhí)行。買受人在銀行按揭批準(zhǔn)，累計(jì)拖欠六期（即六個(gè)月）應(yīng)供款，則自愿放棄原合同業(yè)權(quán)，該房產(chǎn)從第七期（即第七個(gè)月）起將與買受人沒有任何關(guān)系。買受人如未按本合同規(guī)定的時(shí)間付款，按下列方式處理：按逾期時(shí)間，分別處理：（1）逾期在30日以內(nèi)，自本合同規(guī)定的應(yīng)付款期限之第二天起至實(shí)際全額支付應(yīng)付款之日止，買受人按日向出賣人支付逾期應(yīng)付款萬分之三的違約金，合同繼續(xù)履行；（2）逾期超過30日后，出賣人有權(quán)提出解除合同。出賣人解除合同的，買受人按累計(jì)應(yīng)付款的20%向出賣人支付違約金。買受人愿意繼續(xù)履行合同的，經(jīng)出賣人同意，合同繼續(xù)履行，自本合同規(guī)定的應(yīng)付款期限之第二天起至實(shí)際全額支付應(yīng)付款之日止，買受人按日向出賣人支付逾期應(yīng)付款萬分之五的違約金。出賣人應(yīng)當(dāng)在2005年10月30日前，依照國家和地方人民政府的有關(guān)規(guī)定，將經(jīng)驗(yàn)收合格的商品房交付買受人使用。出賣人應(yīng)當(dāng)在商品房交付使用后150日內(nèi)，將辦理權(quán)屬登記需由出賣人提供的資料報(bào)產(chǎn)權(quán)登記機(jī)關(guān)備案，如因出賣人的責(zé)任，買受人不能在房屋交付使用后540日內(nèi)取得房地產(chǎn)權(quán)屬證書的，雙方同意按下列方式處理：買受人不退房。出賣人按日向買受人支付違約金：延期在90天內(nèi)（含本數(shù)），按已付房價(jià)款萬分之零點(diǎn)五計(jì)；延期在90天（不含本數(shù)）到365天（含本數(shù)）的，按已交房價(jià)款的萬分之一計(jì)；延期超過365天，按已付房價(jià)款的萬分之二計(jì)。該合同經(jīng)廣州市房地產(chǎn)交易所辦理了預(yù)售契約監(jiān)證手續(xù)。同日原、被告雙方簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》一份。
2004年12月24日，中國農(nóng)業(yè)銀行廣州東城支行（貸款人，以下簡稱農(nóng)行東城支行）、兩被告（借款人）及原告（保證人）三方簽訂《個(gè)人購房擔(dān)保借款合同》，約定借款人因購買涉訟房屋，向貸款人借款196萬元，貸款期限自2004年12月起至2019年12月，具體借款日期以借據(jù)為準(zhǔn)。借款人還本付息日期定為每月24日，采用等額法供款，每月歸還本息15817元。如借款人連續(xù)三個(gè)月不償還借款本息和相關(guān)費(fèi)用，或任何一期貸款本息及相關(guān)費(fèi)用連續(xù)逾期超過三個(gè)月，或累計(jì)逾期還款超過六期的，貸款人即有權(quán)依法處分抵押物，以拍賣、變賣抵押物的價(jià)款優(yōu)先受償。如借款人發(fā)生任何違約事項(xiàng)，貸款人可書面形式通知借款人還款，通知還款期限屆滿后，借款人仍未能糾正違約行為的，且保證人未履行保證責(zé)任時(shí)，貸款人有權(quán)依法處分抵押物，以拍賣、變賣抵押物的價(jià)款優(yōu)先受償。如借款人未能按本合同的規(guī)定或貸款人的通知履行還款義務(wù)，或借款人發(fā)生其他違約事項(xiàng)，貸款人有權(quán)向保證人發(fā)出《履行回購保證責(zé)任通知書》，保證人收到該通知后，須按通知代借款人還清所欠款項(xiàng)，貸款人有權(quán)在保證人名下的賬戶內(nèi)自動(dòng)扣收。保證人在履行回購保證責(zé)任后，獲得《商品房買賣合同》項(xiàng)下的抵押物，有權(quán)依法予以處分，因此而導(dǎo)致保證人與借款人或第三者有任何損失或紛爭，概與貸款人無關(guān)。保證人在本合同的回購保證責(zé)任是獨(dú)立和絕對(duì)的，只要借款人違約，貸款人即有權(quán)要求保證人履行其在本合同項(xiàng)下的回購保證責(zé)任。如保證人不依約履行責(zé)任，貸款人在發(fā)出《履行回購保證責(zé)任通知書》的第八日起，向保證人收取違約金，有權(quán)訴諸法院要求保證人履行其回購保證責(zé)任。若借款人未能履行還款責(zé)任，而由保證人代為清償借款人全部欠款后，貸款人即將抵押物和有關(guān)所有權(quán)證明文件轉(zhuǎn)給保證人處理。保證人處理抵押物的方法及后果，均與貸款人無關(guān)。貸款人向借款人追討欠款或向保證人要求履行回購保證義務(wù)時(shí)，只須提供貸款人簽發(fā)的欠款數(shù)目單據(jù)，即作為借款人所需還款的憑證或回購抵押物的金額，除其中有計(jì)算錯(cuò)誤的外，借款人及保證人不可提出異議等條款。
上述合同簽訂后，被告向原告支付首期房款1271443元。除首期款外，被告還支付契稅款48472元、印花稅969元（已代付）、共有證工本費(fèi)10元、煤氣初裝費(fèi)3500元、產(chǎn)權(quán)登記費(fèi)80元、防盜可視對(duì)講系統(tǒng)1600元、有線電視安裝費(fèi)380元、查冊(cè)費(fèi)100元、產(chǎn)權(quán)印花稅10元。
2004年12月24日，農(nóng)行東城支行將貸款196萬元轉(zhuǎn)至原告賬號(hào)。涉訟房屋在2005年1月24日辦理了抵押登記手續(xù)。
2005年11月5日，被告陳瓦麗辦理涉訟房屋的收樓手續(xù)。
2006年3月9日，農(nóng)行東城支行向原告發(fā)出《履行回購保證責(zé)任通知書》，函稱：現(xiàn)有借款人林潮森于2004年12月24日向我行借款196萬元購買匯景新城C4C5；G2-2/302房，截至2006年3月9日共欠我行債務(wù)1879644.33元及利息26029.26元（含罰息、復(fù)利）。根據(jù)與貴局簽訂的《個(gè)人購房擔(dān)保借款合同》、《回購保證協(xié)議書》的有關(guān)約定，我行要求貴司在收到本通知書后立即履行回購保證責(zé)任。
2006年3月22日、23日，原告分別向農(nóng)行東城支行支付回購款1905900元、10000元，合計(jì)1915900元。
2006年9月，原告通過EMS特快專遞向被告郵寄《解除商品房合同通知書》（郵寄地址為《商品房買賣合同》中注明的買受人地址“廣州市天河?xùn)|路173號(hào)1606房”），函稱：你們違反合同約定，未能及時(shí)履行還款義務(wù)，我司已于2006年3月22日向農(nóng)行東城支行支付1915420.04元回購金承擔(dān)該物業(yè)的回購保證責(zé)任。根據(jù)《商品房買賣合同》第6條“買受人在銀行按揭批準(zhǔn)后，累計(jì)拖欠六期應(yīng)供款，則自愿放棄原合同業(yè)權(quán)，該房產(chǎn)從第七期起將與買受人沒有任何關(guān)系”及《個(gè)人購房擔(dān)保借款合同》第8條第8款和第7條1（2）逾期付款違約責(zé)任：“逾期超過30日后，出賣人有權(quán)提出解除合同。出賣人解除合同，買受人按累計(jì)應(yīng)付款的20%向出賣人支付違約金”的約定，現(xiàn)我司特發(fā)函通知：（1）解除《商品房買賣合同》（穗房合字2004057807號(hào)）。（2）根據(jù)《商品房買賣合同》違約責(zé)任約定，你們需向我司支付違約金653443.85元。該違約金我司將從你們已交款項(xiàng)中直接扣減，扣減違約金及其他費(fèi)用后，余額返還給你們。（3）請(qǐng)你們于收到此函后十五日內(nèi)攜帶相關(guān)資料到我司辦理解除合同的手續(xù)。不能親自到場的，請(qǐng)?zhí)峤还C的授權(quán)委托書代辦此事。如未在規(guī)定時(shí)間內(nèi)辦理，我司將通過法律途徑解決此事。該郵件因無人簽收、手機(jī)空號(hào)而被退回。
原、被告雙方確認(rèn)，被告自2005年1月24日至2005年12月25日共向農(nóng)行東城支行償還供樓款11期（其中2005年12月的供樓款被告只支付1053.1元），合計(jì)175385.35元；被告自2005年12月26日起未再償還供樓款。
原告在本案中提供一份案外人全華善（認(rèn)購方）、原告（出售方）與廣州合富輝煌房地產(chǎn)顧問有限公司（代理方）于2006年10月31日簽訂的《匯景新城認(rèn)購書》復(fù)印件一份，擬證明原告已另行以3173296元的價(jià)格將涉訟房屋出售給案外人全華善居住。被告以沒有原件為由不予認(rèn)可，并稱即使是真實(shí)的，原告也無權(quán)處分，因?yàn)楸桓嬉迅肚迦康馁彿靠睢Ｔ娣Q其在2006年9月行使解除權(quán)后收回涉訟房屋，涉訟房屋現(xiàn)由案外人全華善居住使用；被告則稱在2005年11月原告以幫助維修為由拿回涉訟房屋的鑰匙。
另查明：被告林潮森因涉嫌受賄罪、巨額財(cái)產(chǎn)來歷不明罪于2005年4月1日被刑事拘留，同月15日被逮捕。2005年9月6日，廣州市越秀區(qū)檢察院查封涉訟房屋。2006年11月15日，廣州市越秀區(qū)人民法院作出（2006）越法刑初字第401號(hào)刑事判決書，認(rèn)定被告林潮森犯受賄罪，判處有期徒刑八年，并處沒收財(cái)產(chǎn)50萬元；認(rèn)定被告林潮森犯巨額財(cái)產(chǎn)來歷不明罪，判處有期徒刑三年；決定執(zhí)行有期徒刑十年，并處沒收財(cái)產(chǎn)50萬元等。該判決已發(fā)生法律效力。2007年6月25日，廣州市越秀區(qū)人民法院輪候查封涉訟房屋。2008年9月11日，廣州市越秀區(qū)人民法院以被告林潮森未履行上述刑事判決書中所確定的還款義務(wù)為由，作出（2007）越法刑執(zhí)字第22號(hào)-1民事裁定書，裁定拍賣涉訟房屋。原告提起執(zhí)行異議，廣州市越秀區(qū)人民法院已暫停拍賣，但對(duì)該執(zhí)行異議是否成立尚未作出裁定。
【審判】
廣州市天河區(qū)人民法院認(rèn)為：本案為原、被告雙方之間的商品房買賣合同糾紛。原、被告雙方簽訂的《商品房買賣合同》合法有效，原告與被告之間為商品房買賣合同法律關(guān)系，原告、被告與農(nóng)行東城支行之間為購房擔(dān)保借款合同法律關(guān)系，農(nóng)行東城支行為貸款人，被告為借款人，原告為保證人，兩者為不同的法律關(guān)系。《商品房買賣合同》簽訂后，被告通過支付首期款和辦理銀行按揭的方式依約支付全部購房款3231443元，已履行其作為買受人的合同義務(wù)。根據(jù)合同的相對(duì)性原理，被告未按約向農(nóng)行東城支行償還按揭樓款，需向農(nóng)行東城支行承擔(dān)違約責(zé)任，原告不能以此為由要求解除雙方《商品房買賣合同》及要求被告向其承擔(dān)違約責(zé)任?！渡唐贩抠I賣合同》中“買受人在銀行按揭批準(zhǔn)后，累計(jì)拖欠六期（即6個(gè)月）應(yīng)供款，則自愿放棄合同業(yè)權(quán)，該房產(chǎn)從第七期（即第7個(gè)月）起將與買受人沒有任何關(guān)系”的條款違反合同相對(duì)性原理和公平合理原則，對(duì)被告沒有約束力。因此，原告以被告未能履行償還按揭款義務(wù)，其已向農(nóng)行東城支行支付回購款，履行保證責(zé)任為由，根據(jù)《商品房買賣合同》“逾期（付款）超過30日后，出賣人有權(quán)提出解除合同。出賣人解除合同的，買受人按累計(jì)應(yīng)付款的20%向出賣人支付違約金”的約定，于2006年9月向原告發(fā)出《解除商品房買賣合同通知書》，要求解除合同及被告支付20%購房款的違約金653443.85元，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，不予支持。被告自2005年12月起未向農(nóng)行東城支行償還購樓款，該行于2006年3月向原告發(fā)出回購?fù)ㄖ?，?shí)際為要求原告履行保證方義務(wù)，原告據(jù)此向該行支付回購款，履行了保證義務(wù)后，原告行使追償權(quán)屬于另一法律關(guān)系，本案不予調(diào)處。依照《中華人民共和國合同法》第六十條第一款、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款的規(guī)定，判決如下：駁回原告僑鑫公司的訴訟請(qǐng)求。
一審宣判后，僑鑫公司不服判決，上訴至廣州市中級(jí)人民法院，認(rèn)為：（1）原審法院認(rèn)定《商品房買賣合同》第6條違反了合同的相對(duì)性原則錯(cuò)誤。根據(jù)該條的約定，現(xiàn)林潮森、陳瓦麗累計(jì)欠款共9期，因此，雙方在合同中約定的解除條件已經(jīng)成就，僑鑫公司主張解除合同應(yīng)予得到支持。（2）林潮森、陳瓦麗銀行按揭貸款支付的房款部分已經(jīng)通過僑鑫公司履行回購保證責(zé)任的方式收回，等于林潮森、陳瓦麗欠付大部分房款，根據(jù)合同相對(duì)性原則，作為買方的林潮森、陳瓦麗欠付大部分房款，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)逾期付款的違約責(zé)任。據(jù)此請(qǐng)求：①撤銷原審判決；②判令確認(rèn)僑鑫公司與林潮森、陳瓦麗簽訂的穗房合字2004057807號(hào)《商品房買賣合同》解除；③林潮森、陳瓦麗承擔(dān)本案的全部訴訟費(fèi)用。
被告林潮森、陳瓦麗同意一審判決。
廣州市中級(jí)人民法院二審審理認(rèn)為：本案爭議的焦點(diǎn)是僑鑫公司在履行保證回購責(zé)任后的法律地位以及僑鑫公司是否享有買賣合同的解除權(quán)。關(guān)于僑鑫公司在履行保證回購責(zé)任后的法律地位問題。首先，從本案所涉的法律關(guān)系來看，僑鑫公司基于與林潮森、陳瓦麗和銀行簽訂的兩份合同，具有兩個(gè)法律身份，形成了兩個(gè)法律關(guān)系，即僑鑫公司與林潮森、陳瓦麗之間形成的買賣合同關(guān)系；僑鑫公司與林潮森、陳瓦麗和銀行之間形成擔(dān)保合同關(guān)系。其次，從銀行所享有的權(quán)利來看，《個(gè)人擔(dān)保借款合同》第6條約定：如借款人連續(xù)三個(gè)月不償還借款本息和相關(guān)費(fèi)用，或任何一期貸款本息及相關(guān)費(fèi)用連續(xù)逾期超過三個(gè)月，或累計(jì)逾期還款超過六期的，貸款人即有權(quán)依法處分抵押物，以拍賣、變賣抵押物的價(jià)款優(yōu)先受償。因此，銀行依據(jù)按揭貸款合同所得的是抵押物的優(yōu)先受償權(quán)，并不能產(chǎn)生房屋買賣和房屋產(chǎn)權(quán)變動(dòng)的效果。而且，根據(jù)《擔(dān)保法》第40條的規(guī)定，在抵押合同中不能約定抵押人無力承擔(dān)還款義務(wù)時(shí)，抵押物直接歸抵押權(quán)人所有，所以，銀行也不可能依據(jù)抵押貸款合同直接取得房屋。再次，從僑鑫公司回購行為的性質(zhì)分析來看其應(yīng)當(dāng)界定為僑鑫公司承擔(dān)保證責(zé)任的一種形式，同時(shí)也是銀行實(shí)現(xiàn)債權(quán)的方式。因此，回購只是在銀行依法實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，僑鑫公司回購房屋，付清貸款。也就是在對(duì)房產(chǎn)依法拍賣變賣時(shí)，為避免流拍或所拍賣價(jià)格不足以清償貸款，僑鑫公司才負(fù)有回購的義務(wù)，同時(shí)在回購房款不足以清償貸款情況下，還要繼續(xù)承擔(dān)保證義務(wù)。依據(jù)《擔(dān)保法》第31條規(guī)定：保證人在向債權(quán)人履行了擔(dān)保責(zé)任后，享有向債務(wù)人追償?shù)臋?quán)利，因此，僑鑫公司在履行保證回購責(zé)任之后取代銀行所取得的只是抵押權(quán)人的法律地位，即享有的是代位追償權(quán)。在銀行并未取得房屋，僑鑫公司也未向銀行出售房屋的情況下，僑鑫公司上訴提出其在履行保證回購責(zé)任后，是銀行解除抵押權(quán)，由僑鑫公司收回訟爭房屋，缺乏法律依據(jù)，不予采信。關(guān)于僑鑫公司是否享有合同的解除權(quán)的問題。本案中，僑鑫公司主張解除合同的依據(jù)是《商品房買賣合同》第6條：“買受人在銀行按揭批準(zhǔn)后，累計(jì)拖欠六期應(yīng)供款，則自愿放棄原合同業(yè)權(quán)，該房產(chǎn)從第七期起將與買受人沒有任何關(guān)系”，以及《個(gè)人購房擔(dān)保借款合同》第8條約定：如保證人履行回購擔(dān)保責(zé)任，代借款人償還全部欠款，借款人同意貸款人將抵押物轉(zhuǎn)讓給保證人，并保證對(duì)該轉(zhuǎn)讓無異議，借款人確認(rèn)保證人在履行回購保證責(zé)任后而取得抵押物的合法地位，保證人有權(quán)以任何公平合理的方式處分抵押房產(chǎn)。然而，《物權(quán)法》第186條規(guī)定：“抵押權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時(shí)抵押財(cái)產(chǎn)歸債權(quán)人所有?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第57條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人在抵押合同中約定，債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時(shí)，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有的內(nèi)容無效”。上述規(guī)定的情形均是法律對(duì)“流質(zhì)契約”的禁止。《商品房買賣合同》第6條的實(shí)質(zhì)與“流質(zhì)契約”的本質(zhì)是一樣的，即在沒有經(jīng)過折價(jià)變賣或者拍賣的情況下僑鑫公司直接獲得抵押房屋顯然有違公平合理原則，且違反了抵押權(quán)的本質(zhì)屬性，違反了法律關(guān)于抵押權(quán)流質(zhì)契約的禁止規(guī)定，因此，該條款應(yīng)屬無效條款。由于僑鑫公司與林潮森、陳瓦麗之間的房屋買賣合同主合同義務(wù)已經(jīng)實(shí)際履行，僑鑫公司亦已收齊訟爭房屋的全部購房款，因此，僑鑫公司不能以林潮森、陳瓦麗沒有履行《個(gè)人購房擔(dān)保借款合同》中的還款義務(wù)的事實(shí)理由，再以買賣合同的賣方的主體地位來主張解除房屋買賣合同。原審法院對(duì)于僑鑫公司主張解除合同的依據(jù)不予支持正確，應(yīng)予維持。僑鑫公司對(duì)此提出的上訴理由不能成立，不予采信。至于違約金的問題。由于僑鑫公司已經(jīng)依約收其了訟爭房屋的全部購房款，故其主張林潮森、陳瓦麗承擔(dān)違約金，缺乏事實(shí)依據(jù)，亦不予采信。原審法院據(jù)此判令駁回僑鑫公司該部分訴請(qǐng)主張正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：駁回上訴，維持原判。
【評(píng)析】
本案為原、被告之間的商品房買賣合同糾紛，但起因于被告未能依照原告、被告、貸款銀行三方《個(gè)人購房擔(dān)保借款合同》履行還款義務(wù)，貸款銀行依據(jù)《個(gè)人購房擔(dān)保借款合同》要求原告履行回購義務(wù)，原告據(jù)此代被告向貸款銀行清償貸款本息后，發(fā)函解除合同，并依據(jù)《房屋買賣合同》“買受人在銀行按揭批準(zhǔn)后，累計(jì)拖欠六期應(yīng)供款，則自愿放棄原合同業(yè)權(quán)，該房產(chǎn)從第七期起將與買受人沒有任何關(guān)系”的約定，提起訴訟，要求法院確認(rèn)合同已解除及支付逾期付款違約金。
一、回購的法律性質(zhì)
本案審理首先涉及到回購的法律性質(zhì)的理解。對(duì)此在案件審理中存在兩種不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，回購從字面上理解，就是將房屋買回。我國現(xiàn)有擔(dān)保法律制度中并沒有規(guī)定回購擔(dān)保這一擔(dān)保方式，回購擔(dān)保不屬于保證，而是三方當(dāng)事人在房屋按揭合同中預(yù)先設(shè)定的再買賣約定，即由開發(fā)商向銀行承諾當(dāng)購房人不依約按揭借款時(shí)由其向購房人買回房屋，從而使購房合同附上了條件，是開發(fā)商向銀行附條件的承諾。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，回購擔(dān)保實(shí)為保證的一種方式?！稄V東省高級(jí)人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第8條規(guī)定：“買受人未按照借款合同的約定還款，擔(dān)保權(quán)人以執(zhí)行回購條款為由請(qǐng)求出賣人承擔(dān)保證責(zé)任、償還買受人所欠貸款本息的，人民法院應(yīng)予支持。”可見審判實(shí)務(wù)中也是將回購視為保證的一種方式，并對(duì)其持肯定態(tài)度。
本案一審、二審均采納了第二種觀點(diǎn)。從法律關(guān)系而言，原、被告之間形成房屋買賣合同關(guān)系，被告與貸款銀行之間為抵押借款合同關(guān)系，原告與貸款銀行之間為擔(dān)保合同關(guān)系。根據(jù)擔(dān)保法的規(guī)定，銀行對(duì)作為抵押物的房屋只是享有在房屋折價(jià)變賣、拍賣時(shí)的價(jià)款享有優(yōu)先受償權(quán)，且銀行也不可能根據(jù)抵押借款合同直接取得房屋，否則違反禁止“流質(zhì)抵押”的法律規(guī)定，不存在原告向銀行買回房屋的問題。因此，回購在法律上只能解釋為保證的一種方式，是對(duì)債權(quán)人的一種特殊保護(hù)，銀行有權(quán)根據(jù)實(shí)際情況選擇向被告主張抵押物的優(yōu)先受償權(quán)或向開發(fā)商主張回購房屋。
二、回購的法律效力
如上所述，原告履行回購義務(wù)，實(shí)為履行貸款合同保證方義務(wù)，其代被告清償欠款后，依據(jù)擔(dān)保法只能享有代位追償權(quán)。具體而言，原、被告雙方簽訂《房屋買賣合同》后，被告通過支付首期款及辦理按揭貸款，已付清全部購房款，原告將案涉房屋交付被告使用，雙方已各自履行主要合同義務(wù)。一審法院認(rèn)為，《房屋買賣合同》“買受人在銀行按揭批準(zhǔn)后，累計(jì)拖欠六期應(yīng)供款，則自愿放棄原合同業(yè)權(quán)，該房產(chǎn)從第七期起將與買受人沒有任何關(guān)系”的約定違反了合同相對(duì)性原理和公平合理原則，對(duì)被告無約束力。二審法院進(jìn)一步明確指出，上述約定實(shí)為“流質(zhì)契約”，即在沒有經(jīng)過折價(jià)變賣或者拍賣的情況下僑鑫公司直接獲得抵押房屋，顯然有違公平合理原則，且違反了抵押權(quán)的本質(zhì)屬性，違反了法律關(guān)于抵押權(quán)流質(zhì)契約的禁止規(guī)定，因此，該條款應(yīng)屬無效條款，原告無權(quán)據(jù)此要求解除合同、收回房屋。二審法院的認(rèn)定是更加準(zhǔn)確和到位的。
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