【案情】
2014年4月，原告徐某和被告某投資咨詢有限公司簽訂了兩份委托協(xié)議書(shū)，約定雙方合作進(jìn)行證券投資。協(xié)議還約定了合作期限、管理費(fèi)支付等其他事項(xiàng)。協(xié)議簽訂后原告共出資人民幣7.5萬(wàn)元與被告合作進(jìn)行證券投資，原告資金轉(zhuǎn)入了被告的指定賬戶，并向被告支付管理費(fèi)11400元。合作期限屆滿，被告只向原告退還了9634元投資款，其余虧損均由原告承擔(dān)，共計(jì)虧損65366元。經(jīng)調(diào)查，被告只是一家投資咨詢公司，而不是其宣傳的金融服務(wù)類(lèi)公司，被告既不能從事金融、證券方面的投資咨詢服務(wù)，更不能從事金融、證券的實(shí)體投資業(yè)務(wù)。被告與原告簽訂委托協(xié)議書(shū)進(jìn)行證券投資的行為，超出了被告的經(jīng)營(yíng)范圍。依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，超出經(jīng)營(yíng)范圍簽訂的合同屬于無(wú)效合同，被告應(yīng)該返還其收取的管理費(fèi)并賠償原告的經(jīng)濟(jì)損失。原告與被告多次協(xié)商未果，為維護(hù)自身利益，遂向法院提起訴訟，要求被告返還管理費(fèi)及賠償損失。
【分歧】
對(duì)雙方簽訂的兩份委托協(xié)議書(shū)是否有效及本案該如何處理，有不同意見(jiàn)。
第一種意見(jiàn)認(rèn)為，雙方簽訂的兩份委托協(xié)議書(shū)是雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，未違反法律禁止性規(guī)定，也沒(méi)有損害國(guó)家或集體的利益，合同應(yīng)該有效。
第二種意見(jiàn)認(rèn)為，雙方簽訂兩份委托協(xié)議書(shū)進(jìn)行的證券投資行為，超出了被告的經(jīng)營(yíng)范圍，違反了相關(guān)法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，合同當(dāng)屬無(wú)效。
【解析】
筆者同意第二種意見(jiàn)。
從雙方簽訂的兩份委托協(xié)議書(shū)關(guān)于出資比例、交易方式、操作規(guī)程、管理費(fèi)的支付等內(nèi)容看,其實(shí)質(zhì)是證券業(yè)務(wù)中的融資融券業(yè)務(wù)，原、被告之間的法律關(guān)系為融資融券之法律關(guān)系。我國(guó)現(xiàn)有法律對(duì)借貸資金用于證券投資有嚴(yán)格的限制，其中證監(jiān)會(huì)制定的《融資融券管理辦法》第三條明確規(guī)定，證券公司開(kāi)展融資融券業(yè)務(wù)，必須經(jīng)中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)證監(jiān)會(huì)）批準(zhǔn)。未經(jīng)證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)，任何證券公司不得向客戶融資、融券，也不得為客戶與客戶、客戶與他人之間的融資融券活動(dòng)提供任何便利和服務(wù)。可以看出，除證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)從事融資融券業(yè)務(wù)的證券公司可以向投資者出借資金用于證券投資外，其他任何企業(yè)均無(wú)資格向投資者出借資金用于證券投資。
本案中，被告作為一家投資咨詢有限公司，在其經(jīng)營(yíng)范圍中并未取得金融、證券服務(wù)的特許經(jīng)營(yíng)，其出借資金供原告從事證券投資的行為，超越了其經(jīng)營(yíng)范圍，也擾亂了我國(guó)證券市場(chǎng)的正常經(jīng)營(yíng)秩序以及監(jiān)管秩序。被告將公司管理人員的專(zhuān)用證券資金賬戶提供給原告使用，還違反了證監(jiān)會(huì)制定的《證券登記結(jié)算管理辦法》第二十二條關(guān)于“投資者不得將本人的證券賬戶提供給他人使用”的規(guī)定?！蹲C券登記結(jié)算管理辦法》雖然屬于行政規(guī)章，但是行政規(guī)章系“為了規(guī)范證券登記結(jié)算行為，保護(hù)投資者的合法權(quán)益，維護(hù)證券登記結(jié)算秩序，防范證券登記結(jié)算風(fēng)險(xiǎn)，保障證券市場(chǎng)安全高效運(yùn)行，根據(jù)證券法、公司法等法律、行政法規(guī)的規(guī)定”而制定，當(dāng)事人亦應(yīng)遵守該規(guī)定。綜上，該兩份協(xié)議書(shū)屬于無(wú)效協(xié)議，不受法律保護(hù)。
根據(jù)我國(guó)合同法第五十八條中 “合同無(wú)效或者被撤銷(xiāo)后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還” 的規(guī)定，對(duì)原告主張被告應(yīng)返還已支付的管理費(fèi)，應(yīng)當(dāng)予以支持。
根據(jù)合同法第五十八條中 “合同無(wú)效或者被撤銷(xiāo)后……有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失；雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”的規(guī)定，本案應(yīng)根據(jù)雙方的過(guò)錯(cuò)程度，確定各自承擔(dān)的責(zé)任。從原告的過(guò)錯(cuò)看，原告作為具有相當(dāng)市場(chǎng)投資經(jīng)驗(yàn)的投資者，理應(yīng)知道被告無(wú)權(quán)從事融資融券業(yè)務(wù)，但仍與被告簽訂合同，并單獨(dú)操作了賬戶內(nèi)資金，原告應(yīng)對(duì)損失的發(fā)生負(fù)責(zé)。而從被告的過(guò)錯(cuò)看，被告明知其不得從事融資融券業(yè)務(wù)，仍然與原告簽訂合同，將資金借貸給原告投資股票，同時(shí)，被告應(yīng)對(duì)市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)與證券投資者的投資能力有基本判斷，理應(yīng)注意原告投資股票可能造成的損失，且訴爭(zhēng)證券賬戶在被告可控之下，其可以及時(shí)了解投資損失情況，并及時(shí)采取合理措施，避免損害的發(fā)生與進(jìn)一步擴(kuò)大，故被告對(duì)損失的發(fā)生同樣存在過(guò)錯(cuò)。綜上所述，筆者認(rèn)為雙方對(duì)損失應(yīng)當(dāng)承擔(dān)同等責(zé)任，即各承擔(dān)50%的責(zé)任。
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