已退還款項能否認(rèn)定為行賄金額？

【基本案情】

2010年10月，深圳出臺房產(chǎn)買賣限購令。根據(jù)限購令，非深圳戶籍人員購買深圳房產(chǎn)需繳納一年社?；蜻B續(xù)十三個月的個人所得稅。為達(dá)到為非深圳戶籍人員取得購房資格的非法目的，被告人王某某先后向深圳地稅局人員吳某某、陳某、李某成、吳某某、李某健、彭某某（上述六人均另案處理）等人行賄共計人民幣137萬余元，由該六名地稅局工作人員分別利用職務(wù)之便，在地稅局電腦系統(tǒng)內(nèi)對有關(guān)數(shù)據(jù)進(jìn)行非法修改，為被告人王某某非法出具個人所得稅證明，用于房產(chǎn)交易過戶。但陳某、李某成事后由于未能成功開單事后分別將15萬元和20萬元退還王某某。

【分歧意見】

針對本案中王某某對陳某、李某成分別行賄的15萬、20萬元的金額是否應(yīng)計入行賄金額，產(chǎn)生了分歧：

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，由于陳某、李某成已分別將15萬、20萬元退還，所以該部分款項不應(yīng)計入行賄金額。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，行賄已經(jīng)既遂，只是因請托事項未辦成，被告人才要求陳某、李某成返還，故已經(jīng)退還款項應(yīng)當(dāng)計入行賄數(shù)額，不應(yīng)扣除。

【律師意見】

本案涉及的焦點(diǎn)在于“行賄罪的犯罪既遂”的界定問題。

關(guān)于行賄罪的犯罪既遂問題，刑法學(xué)界有四種觀點(diǎn)：

1.給付說。這種學(xué)說以行為人實(shí)施給付財物的行為作為既遂的標(biāo)志，對方是否實(shí)際接受賄賂，是否實(shí)際為行賄人牟取不正當(dāng)利益，在所不問。該觀點(diǎn)不論特定國家工作人員是否實(shí)際接受所送財物，是否實(shí)際為行賄人牟取不正當(dāng)利益，它不當(dāng)?shù)財U(kuò)大了本罪既遂的范圍，不符合刑法謙抑性的原則，并擴(kuò)大了打擊面，故不可取。

2.謀利說。該學(xué)說認(rèn)為應(yīng)以受賄人實(shí)際是否為行賄人牟取不正當(dāng)利益作為行賄罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)。這種觀點(diǎn)不當(dāng)?shù)叵拗屏吮咀锛人斓姆秶?，因為有的行賄行為可以發(fā)生在牟取不正當(dāng)利益之前，有的又可以發(fā)生有行賄之后，而此觀點(diǎn)容易放縱罪犯。

3.區(qū)別說。此學(xué)說認(rèn)為區(qū)分行賄罪既遂與未遂時，應(yīng)分不同情況來處理。對為今后獲取不正當(dāng)利益而預(yù)先給付財物的，以是否給付財物為既遂、未遂的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)；對先已獲取不正當(dāng)利益，然后給付財物的，以是否獲取不正當(dāng)利益為行賄罪既遂、未遂的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。這種觀點(diǎn)過于復(fù)雜，不利于司法實(shí)踐操作，且在先獲取不正當(dāng)利益，后給付財物情形時，其并未侵犯公職人員的不可收買性，認(rèn)定為犯罪既遂不合理。

4.給付和收受說。這種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)以行賄人實(shí)際給付財物，受賄人實(shí)際收受財物，并請受賄人為其牟取不正當(dāng)利益，作為行賄罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)，但不要求牟取不正當(dāng)利益的目的一定達(dá)到。

我國刑法規(guī)定行賄罪侵犯的客體是國家機(jī)關(guān)的正常管理和公職人員的職務(wù)行為的不可收買性，因此一旦行賄人實(shí)際給付財物，而受賄人實(shí)際收受財物，并承諾替行賄人謀取不正當(dāng)利益，國家機(jī)關(guān)的正常管理和公職人員的職務(wù)行為的不可收買性便被破壞了。因此關(guān)于行賄罪的犯罪既遂問題，我國在司法實(shí)踐中采用的是第四種觀點(diǎn)，給付和收受說。

在本案中，雖然陳某、李某成事后由于未能成功開單事后分別將15萬元和20萬元退還給王某某，但王某某主觀上存在行賄故意，客觀上也實(shí)施了為獲取不正當(dāng)利益而給付國家工作人員財物的行為。在其將15萬元、20萬元分別給付給陳某、李某成，并且二人承諾替其謀取不正當(dāng)利益時，國家機(jī)關(guān)的正常管理和公職人員的職務(wù)行為的不可收買性便已被破壞，行賄罪便已既遂。而根據(jù)刑法理論，犯罪形態(tài)是犯罪的終局性狀態(tài)，達(dá)到既遂后是不可能再逆轉(zhuǎn)的。因此雖然陳某、李某成事后因未能成功開單退還款項，但王某某向其行賄的行為仍然應(yīng)認(rèn)定為既遂，因此該15萬元、20萬元應(yīng)計入行賄金額。

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