【案情】
某全日制普通中學(xué)（初中部和高中部）屬于由當(dāng)?shù)啬硡^(qū)教委和某公司共同辦學(xué)的事業(yè)單位法人。其中，某公司占學(xué)校90%股份，教委占學(xué)校10%股份，學(xué)校實(shí)行董事會(huì)領(lǐng)導(dǎo)下的校長負(fù)責(zé)制，經(jīng)費(fèi)自籌，辦學(xué)自主。被告人林某系該校招聘的教師，2009年9月經(jīng)該校董事會(huì)被任命為學(xué)校招生辦主任，負(fù)責(zé)學(xué)校招生工作。2011年8月至2013年期間，林某利用學(xué)校招收計(jì)劃外的學(xué)生需要收取“捐資助學(xué)款”的機(jī)會(huì)，利用自己的職務(wù)之便在收費(fèi)收據(jù)上偷蓋“現(xiàn)金收訖”或“銀行收訖”印章和篡改部分收據(jù)金額等手段，將收取的“捐資助學(xué)款”全部或部分不上繳學(xué)校財(cái)務(wù)，直接侵吞學(xué)校金額共計(jì)53.8萬元。
【分歧】
對(duì)于被告人林某行為的定性存在較大的爭(zhēng)議。
第一種意見認(rèn)為，林某的行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成貪污罪。雖然該校屬于引入社會(huì)化力量辦學(xué)的一所學(xué)校，但其學(xué)校仍然登記為事業(yè)單位法人，業(yè)務(wù)上受當(dāng)?shù)亟涛念I(lǐng)導(dǎo)，林某職務(wù)的任免也是經(jīng)過該校董事會(huì)的任免，符合2010年12月最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》）所規(guī)定的任職程序要求。因此，林某應(yīng)認(rèn)定為國家工作人員，其行為構(gòu)成貪污罪。
第二種意見認(rèn)為，林某的行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成職務(wù)侵占罪。因?yàn)楸景钢性搶W(xué)校雖然登記為事業(yè)單位法人，但是林某系該學(xué)校自主招聘的工作人員，其本身不具有在編事業(yè)單位人員的身份，其不屬于國家工作人員。同時(shí)該校經(jīng)費(fèi)自籌，學(xué)校收取的“捐資助學(xué)款”并不屬于公共財(cái)產(chǎn)。因此，林某構(gòu)成職務(wù)侵占罪。
【解析】
對(duì)于本案中被告人林某行為的定性，必須正確認(rèn)識(shí)兩個(gè)問題，即林某的主體身份問題和“捐資助學(xué)款”是否屬于公共財(cái)產(chǎn)。
第一個(gè)問題，關(guān)于林某是否屬于刑法意義上的國家機(jī)關(guān)工作人員。由于林某不是在編的事業(yè)單位工作人員，那么其是否符合《意見》中的“代表人員”身份。
筆者認(rèn)為，根據(jù)該解釋的規(guī)定，“代表人員”必須符合兩個(gè)條件：一個(gè)是任免程序上必須經(jīng)過有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)；一個(gè)是該代表工作上具有管理、監(jiān)督國有財(cái)產(chǎn)的公務(wù)性。從本案中林某的任職情況來看，其任免程序上是由校董事會(huì)任免（教委方面是校董事會(huì)成員）。因此，從程序上來看，林某的職務(wù)是經(jīng)過組織的批準(zhǔn)。但其職務(wù)行為并不具有公務(wù)性，雖然國家性的公務(wù)必然包含在公司性的事務(wù)中，但并不是所有公司性的事務(wù)都屬于國家公務(wù)。林某的職務(wù)是負(fù)責(zé)學(xué)校的對(duì)外招生，該工作不涉及對(duì)學(xué)校國有資產(chǎn)管理、監(jiān)督的公務(wù)行為，只是履行學(xué)校經(jīng)營的一般性事務(wù)。所以，林某不屬于受國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位委托、管理國家財(cái)產(chǎn)的“代表人員”。
第二個(gè)問題，“捐資助學(xué)款”是否屬于公共財(cái)產(chǎn)。
本案中該學(xué)校雖然屬于事業(yè)單位法人，但實(shí)質(zhì)是由政府和私人股份制合作辦學(xué)，學(xué)校辦學(xué)經(jīng)費(fèi)并不是來源于政府財(cái)政資金（當(dāng)然政府對(duì)初中義務(wù)教育部分有一些經(jīng)費(fèi)補(bǔ)助），而是由學(xué)校自籌自負(fù)，從學(xué)校經(jīng)營上來看，其實(shí)質(zhì)上是一種社會(huì)法人。所以，對(duì)于學(xué)校的財(cái)產(chǎn)我們需要合理區(qū)分公、私部分，對(duì)于政府出資的土地、校舍等固定資產(chǎn)、學(xué)校品牌社會(huì)價(jià)值等無形資產(chǎn)，這部分財(cái)產(chǎn)當(dāng)然屬于公共財(cái)產(chǎn)。而對(duì)于學(xué)校在經(jīng)營上的一些收入，如學(xué)雜費(fèi)、補(bǔ)課費(fèi)、擇校費(fèi)等費(fèi)用，這部分經(jīng)費(fèi)作為社會(huì)資本參與辦學(xué)所追求的一種經(jīng)濟(jì)利益，應(yīng)不屬于學(xué)校公共財(cái)產(chǎn)范圍之列。本案中學(xué)校收取的“捐資助學(xué)款”（實(shí)際就是擇校費(fèi)），實(shí)質(zhì)上就是學(xué)校一種經(jīng)營性收入，不需要上繳政府財(cái)政，故不屬于公共財(cái)產(chǎn)。
綜上，本案中被告人林某不但在主體身份上不符合貪污罪的構(gòu)成要件，而且侵犯的客體對(duì)象也不屬于公共財(cái)產(chǎn)，故其行為不構(gòu)成貪污罪。其行為屬于利用職務(wù)之便騙取非國有公司財(cái)產(chǎn)，應(yīng)定性為職務(wù)侵占罪。
隨著我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，國家鼓勵(lì)和支持社會(huì)力量參與教育辦學(xué)，有利促進(jìn)我國教育事業(yè)的發(fā)展。辦學(xué)力量的變化也使學(xué)校公有性質(zhì)發(fā)生轉(zhuǎn)變，學(xué)校也是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下的獨(dú)立公司法人。但是在實(shí)踐中，一些社會(huì)機(jī)構(gòu)在辦學(xué)過程中，為獲得政府對(duì)學(xué)校建設(shè)政策上支持和吸引生源的目的，往往選擇與政府合作，學(xué)校名義上為公辦學(xué)校，實(shí)質(zhì)上為民辦學(xué)校。因此，對(duì)于涉及該類學(xué)校的犯罪行為，我們?cè)谒痉▽徟谢顒?dòng)中不但需要正確認(rèn)識(shí)該類學(xué)校本身的主體性質(zhì)，更需要合理區(qū)分學(xué)校財(cái)產(chǎn)的公、私部分，以準(zhǔn)確定罪量刑，確保司法公正。
（作者單位：重慶市南岸區(qū)人民法院南岸區(qū)人民檢察院）
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