【案情】
某全日制普通中學（初中部和高中部）屬于由當?shù)啬硡^(qū)教委和某公司共同辦學的事業(yè)單位法人。其中，某公司占學校90%股份，教委占學校10%股份，學校實行董事會領導下的校長負責制，經費自籌，辦學自主。被告人林某系該校招聘的教師，2009年9月經該校董事會被任命為學校招生辦主任，負責學校招生工作。2011年8月至2013年期間，林某利用學校招收計劃外的學生需要收取“捐資助學款”的機會，利用自己的職務之便在收費收據(jù)上偷蓋“現(xiàn)金收訖”或“銀行收訖”印章和篡改部分收據(jù)金額等手段，將收取的“捐資助學款”全部或部分不上繳學校財務，直接侵吞學校金額共計53.8萬元。
【分歧】
對于被告人林某行為的定性存在較大的爭議。
第一種意見認為，林某的行為應當構成貪污罪。雖然該校屬于引入社會化力量辦學的一所學校，但其學校仍然登記為事業(yè)單位法人，業(yè)務上受當?shù)亟涛念I導，林某職務的任免也是經過該校董事會的任免，符合2010年12月最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理國家出資企業(yè)中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）所規(guī)定的任職程序要求。因此，林某應認定為國家工作人員，其行為構成貪污罪。
第二種意見認為，林某的行為應當構成職務侵占罪。因為本案中該學校雖然登記為事業(yè)單位法人，但是林某系該學校自主招聘的工作人員，其本身不具有在編事業(yè)單位人員的身份，其不屬于國家工作人員。同時該校經費自籌，學校收取的“捐資助學款”并不屬于公共財產。因此，林某構成職務侵占罪。
【解析】
對于本案中被告人林某行為的定性，必須正確認識兩個問題，即林某的主體身份問題和“捐資助學款”是否屬于公共財產。
第一個問題，關于林某是否屬于刑法意義上的國家機關工作人員。由于林某不是在編的事業(yè)單位工作人員，那么其是否符合《意見》中的“代表人員”身份。
筆者認為，根據(jù)該解釋的規(guī)定，“代表人員”必須符合兩個條件：一個是任免程序上必須經過有管理、監(jiān)督國有資產職責的組織批準；一個是該代表工作上具有管理、監(jiān)督國有財產的公務性。從本案中林某的任職情況來看，其任免程序上是由校董事會任免（教委方面是校董事會成員）。因此，從程序上來看，林某的職務是經過組織的批準。但其職務行為并不具有公務性，雖然國家性的公務必然包含在公司性的事務中，但并不是所有公司性的事務都屬于國家公務。林某的職務是負責學校的對外招生，該工作不涉及對學校國有資產管理、監(jiān)督的公務行為，只是履行學校經營的一般性事務。所以，林某不屬于受國家機關、事業(yè)單位委托、管理國家財產的“代表人員”。
第二個問題，“捐資助學款”是否屬于公共財產。
本案中該學校雖然屬于事業(yè)單位法人，但實質是由政府和私人股份制合作辦學，學校辦學經費并不是來源于政府財政資金（當然政府對初中義務教育部分有一些經費補助），而是由學校自籌自負，從學校經營上來看，其實質上是一種社會法人。所以，對于學校的財產我們需要合理區(qū)分公、私部分，對于政府出資的土地、校舍等固定資產、學校品牌社會價值等無形資產，這部分財產當然屬于公共財產。而對于學校在經營上的一些收入，如學雜費、補課費、擇校費等費用，這部分經費作為社會資本參與辦學所追求的一種經濟利益，應不屬于學校公共財產范圍之列。本案中學校收取的“捐資助學款”（實際就是擇校費），實質上就是學校一種經營性收入，不需要上繳政府財政，故不屬于公共財產。
綜上，本案中被告人林某不但在主體身份上不符合貪污罪的構成要件，而且侵犯的客體對象也不屬于公共財產，故其行為不構成貪污罪。其行為屬于利用職務之便騙取非國有公司財產，應定性為職務侵占罪。
隨著我國市場經濟的發(fā)展，國家鼓勵和支持社會力量參與教育辦學，有利促進我國教育事業(yè)的發(fā)展。辦學力量的變化也使學校公有性質發(fā)生轉變，學校也是市場經濟下的獨立公司法人。但是在實踐中，一些社會機構在辦學過程中，為獲得政府對學校建設政策上支持和吸引生源的目的，往往選擇與政府合作，學校名義上為公辦學校，實質上為民辦學校。因此，對于涉及該類學校的犯罪行為，我們在司法審判活動中不但需要正確認識該類學校本身的主體性質，更需要合理區(qū)分學校財產的公、私部分，以準確定罪量刑，確保司法公正。
（作者單位：重慶市南岸區(qū)人民法院南岸區(qū)人民檢察院）
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