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作為瀆職罪主體的刑法意義上的“國家機關(guān)工作人員”或者受委托的準(zhǔn)國家機關(guān)工作人員，對其“職權(quán)”“職務(wù)”“職責(zé)”的“(管理)公務(wù)性”的要求比貪污賄賂犯罪更高。瀆職罪主體的本質(zhì)是擁有和實際行使國家公務(wù)職權(quán)，實踐中較多地表現(xiàn)為履行國家、政府“管理事務(wù)”，具有國家代表性(體現(xiàn)國家權(quán)力或者國家派生權(quán)力)和管理公共事務(wù)的特征。這與貪污賄賂類犯罪主體從事國有單位內(nèi)部行政管理事務(wù)也可以視為“從事公務(wù)”相比，有著本質(zhì)的差別。
在當(dāng)前社會經(jīng)濟轉(zhuǎn)型、全面深化改革和高壓反腐的大形勢下，職務(wù)犯罪的作案手法、犯罪心理以及特點規(guī)律都發(fā)生著深刻變化。偵查活動過程中一些疑難問題成為偵破案件、認定罪名的“攔路虎”，集中表現(xiàn)在以下幾個方面。
關(guān)于職務(wù)、職權(quán)和職責(zé)的理解
職務(wù)犯罪偵查過程中的“職務(wù)、職權(quán)和職責(zé)”應(yīng)該是具有一定穩(wěn)定性、具有行政隸屬關(guān)系、管理性質(zhì)的職務(wù)、職權(quán)或者職責(zé)。
行為人的職責(zé)有無“管理性、公務(wù)性”往往影響著主體是否適格、罪與非罪、此罪與彼罪等重大問題，但貪瀆犯罪又各有區(qū)別，尤其是主體方面。作為瀆職罪主體的刑法意義上的“國家機關(guān)工作人員”或者受委托的準(zhǔn)國家機關(guān)工作人員，其“職權(quán)”“職務(wù)”“職責(zé)”的“(管理)公務(wù)性”要求更高，本質(zhì)上就是擁有和實際行使國家公務(wù)職權(quán)。在實踐中，較多地表現(xiàn)為履行國家、政府“管理事務(wù)”，具有國家代表性(體現(xiàn)國家權(quán)力或者國家派生權(quán)力)和管理公共事務(wù)的特征。這與貪污賄賂犯罪主體即使從事國有單位內(nèi)部行政管理事務(wù)也可以視為“從事公務(wù)”，有著本質(zhì)的差別。
考量、認定職務(wù)犯罪時，行為人所實施行為與其本人在特定時期內(nèi)的職權(quán)、職務(wù)、職責(zé)必須能相對應(yīng)、吻合，以便可以根據(jù)行為人的職責(zé)、職權(quán)確定其行為性質(zhì)及相關(guān)罪名。司法實踐中，難點不只在于識別行為性質(zhì)，更在于行為人職權(quán)、職務(wù)以及職責(zé)的有無，對瀆職犯罪而言尤其如此。目前，是否受國家機關(guān)委托或者受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務(wù)、管理活動，抑或由國有控股、參股的公司、企業(yè)選舉、任命或者聘用，在本公司、企業(yè)內(nèi)部從事管理工作，成為是否屬于國家工作人員職務(wù)犯罪的分水嶺。在國有控股、參股的公司中從事管理(有領(lǐng)導(dǎo)職務(wù))工作的人員，除受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務(wù)的以外，其余人員均不屬于國家工作人員。司法實踐中，從有利于當(dāng)事人的角度出發(fā)，凡是不能認定為從事管理工作的，即使行為人具有國有單位工作人員的身份，也不能認定為國家工作人員。
對孳息、紅利、拆借、干股和溢價的認識
溢價與股息、孳息、拆借、干股等是容易混淆、弄錯的經(jīng)濟法律概念，需要正確把握和運用。
股息，是指按一定的比率對每股金額派發(fā)的息金。紅利，是指股份公司按照規(guī)定股息比率分派利潤后尚有盈余，再分派給各股東的稅后利潤。孳息指由原物所產(chǎn)生的收益。
孳息一般不應(yīng)納入貪污、賄賂、挪用公款、私分國有資產(chǎn)等犯罪對象范圍以及瀆職行為所造成的經(jīng)濟損失范圍。也即，只將原物、本金等計入犯罪數(shù)額，孳息不應(yīng)計入。股(本)息在股市運行中瞬息萬變、高低起伏不定，較難把握，一般不宜作過多的認定。分紅款一般不宜認定為犯罪對象，但假借分紅款名義，行行賄受賄之實的行為另當(dāng)別論。以股息、分紅為借口的行為，是否認定犯罪需區(qū)分具體情況。對于以入股為名行行賄受賄之實的，應(yīng)認定為犯罪。
拆借是指按天計算利息的借款，主要是商業(yè)銀行間的借款和商業(yè)銀行向證券經(jīng)紀(jì)人的借款。需要注意的是，拆借、借貸行為不是犯罪行為。
“干股”是指股東不必實際出資就能占有公司一定份額的股份。公司法第25條規(guī)定:股東應(yīng)當(dāng)足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認繳的出資額，股東不按照前款規(guī)定繳納所認繳的出資，應(yīng)當(dāng)向已足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任。公司法第24條規(guī)定，以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)作價出資的金額不得超過有限責(zé)任公司注冊資本的20%，國家對采用高新技術(shù)成果有特別規(guī)定的除外?？梢哉f，法律規(guī)定中不存在所謂干股?，F(xiàn)實中有人把工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)等無形資產(chǎn)的出資稱作干股，其實是沒有正確認識無形資產(chǎn)的價值。經(jīng)過評估確認了價值的無形資產(chǎn)，在公司設(shè)立時，依法辦理了轉(zhuǎn)移手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認為是實際出資，而不是所謂的干股。
職務(wù)犯罪偵查實踐中，干股以外的股權(quán)到底能否作為貪污、受賄犯罪的客體、股權(quán)能否作為貪污犯罪對象，是一個比較棘手的問題。筆者認為，確定的、可量化的股權(quán)可以認定為職務(wù)犯罪對象。
溢價，是在定價之外的，高于定價部分的額外出售所得。簡單而言，就是比原來的價格要高，是升值而超出原交易價或者標(biāo)準(zhǔn)價的部分。實踐中，對于國家工作人員利用職務(wù)之便將高出原來(投入資本等)價格、高于原定價部分的額外收益或者在定價之外的溢價加以侵吞的，應(yīng)認定為貪污罪。對于當(dāng)前一些國家工作人員接受對方為其“特制”或者“量身定制”的股票、基金或者穩(wěn)賺不賠的其他“投資套餐”的，即使收受人確實自己出錢“購買”套餐，但其所獲巨額“溢價”部分應(yīng)按受賄所得處理。
適用法律要考慮潛在考量要求
盡管在法學(xué)界有分歧，但絕大多數(shù)觀點認為私分國有資產(chǎn)罪主體只能是單位(包括無法人資格的法人單位內(nèi)設(shè)機構(gòu))。個人私分國有資產(chǎn)往往被視為貪污犯罪(需視具體情況而定，并非絕對)。需要強調(diào)的是，行為人私分的資產(chǎn)必須是純粹的國有資產(chǎn)，哪怕是極少的非國有財產(chǎn)摻雜其中，也將不構(gòu)成犯罪。對于由企業(yè)自己任命或者選舉管理人員的情況，判斷行為人是否具有國家工作人員身份，要看該企業(yè)是否由純粹的國有資本構(gòu)成。即私分國有資產(chǎn)罪成立的先決條件是，所私分的資產(chǎn)必須是純粹的國有資產(chǎn)，有資格任命或者聘用可視為準(zhǔn)國家工作人員身份的主體公司必須是國有公司。
職務(wù)犯罪對象所涉財物應(yīng)以本單位、個人的款物(可量化特定物)為限。職務(wù)犯罪偵查中，往往需要根據(jù)犯罪嫌疑人的行為侵害了哪個單位的利益，來認定相關(guān)行為的性質(zhì)。同時，所涉及的犯罪數(shù)額必須是具體、確定無疑的，而不能處于不具體、不穩(wěn)定狀態(tài)，否則就不構(gòu)成犯罪。
對亂發(fā)獎金、補貼如何處理
過去對私設(shè)“小金庫”，亂發(fā)獎金、補貼和隨意為本單位人員改善待遇以及單位計劃外支出等往往按違紀(jì)違規(guī)來加以處理，而今很多情況下將構(gòu)成犯罪。
要認真甄別、把握過去的傳統(tǒng)和習(xí)慣性做法等，是否為法律所允許或者與法律規(guī)定相抵觸。例如，為本單位人員購買正常待遇以外的商業(yè)保險的，不論何種情形，只要是使用本單位所管理、占用的公款，均會以職務(wù)犯罪論處。當(dāng)前，亂發(fā)獎金或者補貼等問題相當(dāng)突出，為解決單位公務(wù)運轉(zhuǎn)資金及職工部分工資、福利等，由履行職責(zé)不當(dāng)而發(fā)展成為濫用職權(quán)犯罪的現(xiàn)象也不在少數(shù)。一些管理人員超越職權(quán)，指使下屬截留、套取專項資金和工作經(jīng)費，用于單位違規(guī)支出，構(gòu)成瀆職犯罪的情況越來越多。實踐中，濫用職權(quán)違法發(fā)放獎金、補貼或福利超過10萬元的，將構(gòu)成犯罪。
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