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作為瀆職罪主體的刑法意義上的“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”或者受委托的準(zhǔn)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，對(duì)其“職權(quán)”“職務(wù)”“職責(zé)”的“(管理)公務(wù)性”的要求比貪污賄賂犯罪更高。瀆職罪主體的本質(zhì)是擁有和實(shí)際行使國(guó)家公務(wù)職權(quán)，實(shí)踐中較多地表現(xiàn)為履行國(guó)家、政府“管理事務(wù)”，具有國(guó)家代表性(體現(xiàn)國(guó)家權(quán)力或者國(guó)家派生權(quán)力)和管理公共事務(wù)的特征。這與貪污賄賂類犯罪主體從事國(guó)有單位內(nèi)部行政管理事務(wù)也可以視為“從事公務(wù)”相比，有著本質(zhì)的差別。
在當(dāng)前社會(huì)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型、全面深化改革和高壓反腐的大形勢(shì)下，職務(wù)犯罪的作案手法、犯罪心理以及特點(diǎn)規(guī)律都發(fā)生著深刻變化。偵查活動(dòng)過程中一些疑難問題成為偵破案件、認(rèn)定罪名的“攔路虎”，集中表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。
關(guān)于職務(wù)、職權(quán)和職責(zé)的理解
職務(wù)犯罪偵查過程中的“職務(wù)、職權(quán)和職責(zé)”應(yīng)該是具有一定穩(wěn)定性、具有行政隸屬關(guān)系、管理性質(zhì)的職務(wù)、職權(quán)或者職責(zé)。
行為人的職責(zé)有無(wú)“管理性、公務(wù)性”往往影響著主體是否適格、罪與非罪、此罪與彼罪等重大問題，但貪瀆犯罪又各有區(qū)別，尤其是主體方面。作為瀆職罪主體的刑法意義上的“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”或者受委托的準(zhǔn)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，其“職權(quán)”“職務(wù)”“職責(zé)”的“(管理)公務(wù)性”要求更高，本質(zhì)上就是擁有和實(shí)際行使國(guó)家公務(wù)職權(quán)。在實(shí)踐中，較多地表現(xiàn)為履行國(guó)家、政府“管理事務(wù)”，具有國(guó)家代表性(體現(xiàn)國(guó)家權(quán)力或者國(guó)家派生權(quán)力)和管理公共事務(wù)的特征。這與貪污賄賂犯罪主體即使從事國(guó)有單位內(nèi)部行政管理事務(wù)也可以視為“從事公務(wù)”，有著本質(zhì)的差別。
考量、認(rèn)定職務(wù)犯罪時(shí)，行為人所實(shí)施行為與其本人在特定時(shí)期內(nèi)的職權(quán)、職務(wù)、職責(zé)必須能相對(duì)應(yīng)、吻合，以便可以根據(jù)行為人的職責(zé)、職權(quán)確定其行為性質(zhì)及相關(guān)罪名。司法實(shí)踐中，難點(diǎn)不只在于識(shí)別行為性質(zhì)，更在于行為人職權(quán)、職務(wù)以及職責(zé)的有無(wú)，對(duì)瀆職犯罪而言尤其如此。目前，是否受國(guó)家機(jī)關(guān)委托或者受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務(wù)、管理活動(dòng)，抑或由國(guó)有控股、參股的公司、企業(yè)選舉、任命或者聘用，在本公司、企業(yè)內(nèi)部從事管理工作，成為是否屬于國(guó)家工作人員職務(wù)犯罪的分水嶺。在國(guó)有控股、參股的公司中從事管理(有領(lǐng)導(dǎo)職務(wù))工作的人員，除受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務(wù)的以外，其余人員均不屬于國(guó)家工作人員。司法實(shí)踐中，從有利于當(dāng)事人的角度出發(fā)，凡是不能認(rèn)定為從事管理工作的，即使行為人具有國(guó)有單位工作人員的身份，也不能認(rèn)定為國(guó)家工作人員。
對(duì)孳息、紅利、拆借、干股和溢價(jià)的認(rèn)識(shí)
溢價(jià)與股息、孳息、拆借、干股等是容易混淆、弄錯(cuò)的經(jīng)濟(jì)法律概念，需要正確把握和運(yùn)用。
股息，是指按一定的比率對(duì)每股金額派發(fā)的息金。紅利，是指股份公司按照規(guī)定股息比率分派利潤(rùn)后尚有盈余，再分派給各股東的稅后利潤(rùn)。孳息指由原物所產(chǎn)生的收益。
孳息一般不應(yīng)納入貪污、賄賂、挪用公款、私分國(guó)有資產(chǎn)等犯罪對(duì)象范圍以及瀆職行為所造成的經(jīng)濟(jì)損失范圍。也即，只將原物、本金等計(jì)入犯罪數(shù)額，孳息不應(yīng)計(jì)入。股(本)息在股市運(yùn)行中瞬息萬(wàn)變、高低起伏不定，較難把握，一般不宜作過多的認(rèn)定。分紅款一般不宜認(rèn)定為犯罪對(duì)象，但假借分紅款名義，行行賄受賄之實(shí)的行為另當(dāng)別論。以股息、分紅為借口的行為，是否認(rèn)定犯罪需區(qū)分具體情況。對(duì)于以入股為名行行賄受賄之實(shí)的，應(yīng)認(rèn)定為犯罪。
拆借是指按天計(jì)算利息的借款，主要是商業(yè)銀行間的借款和商業(yè)銀行向證券經(jīng)紀(jì)人的借款。需要注意的是，拆借、借貸行為不是犯罪行為。
“干股”是指股東不必實(shí)際出資就能占有公司一定份額的股份。公司法第25條規(guī)定:股東應(yīng)當(dāng)足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認(rèn)繳的出資額，股東不按照前款規(guī)定繳納所認(rèn)繳的出資，應(yīng)當(dāng)向已足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任。公司法第24條規(guī)定，以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)作價(jià)出資的金額不得超過有限責(zé)任公司注冊(cè)資本的20%，國(guó)家對(duì)采用高新技術(shù)成果有特別規(guī)定的除外。可以說，法律規(guī)定中不存在所謂干股?，F(xiàn)實(shí)中有人把工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)等無(wú)形資產(chǎn)的出資稱作干股，其實(shí)是沒有正確認(rèn)識(shí)無(wú)形資產(chǎn)的價(jià)值。經(jīng)過評(píng)估確認(rèn)了價(jià)值的無(wú)形資產(chǎn)，在公司設(shè)立時(shí)，依法辦理了轉(zhuǎn)移手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是實(shí)際出資，而不是所謂的干股。
職務(wù)犯罪偵查實(shí)踐中，干股以外的股權(quán)到底能否作為貪污、受賄犯罪的客體、股權(quán)能否作為貪污犯罪對(duì)象，是一個(gè)比較棘手的問題。筆者認(rèn)為，確定的、可量化的股權(quán)可以認(rèn)定為職務(wù)犯罪對(duì)象。
溢價(jià)，是在定價(jià)之外的，高于定價(jià)部分的額外出售所得。簡(jiǎn)單而言，就是比原來的價(jià)格要高，是升值而超出原交易價(jià)或者標(biāo)準(zhǔn)價(jià)的部分。實(shí)踐中，對(duì)于國(guó)家工作人員利用職務(wù)之便將高出原來(投入資本等)價(jià)格、高于原定價(jià)部分的額外收益或者在定價(jià)之外的溢價(jià)加以侵吞的，應(yīng)認(rèn)定為貪污罪。對(duì)于當(dāng)前一些國(guó)家工作人員接受對(duì)方為其“特制”或者“量身定制”的股票、基金或者穩(wěn)賺不賠的其他“投資套餐”的，即使收受人確實(shí)自己出錢“購(gòu)買”套餐，但其所獲巨額“溢價(jià)”部分應(yīng)按受賄所得處理。
適用法律要考慮潛在考量要求
盡管在法學(xué)界有分歧，但絕大多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為私分國(guó)有資產(chǎn)罪主體只能是單位(包括無(wú)法人資格的法人單位內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu))。個(gè)人私分國(guó)有資產(chǎn)往往被視為貪污犯罪(需視具體情況而定，并非絕對(duì))。需要強(qiáng)調(diào)的是，行為人私分的資產(chǎn)必須是純粹的國(guó)有資產(chǎn)，哪怕是極少的非國(guó)有財(cái)產(chǎn)摻雜其中，也將不構(gòu)成犯罪。對(duì)于由企業(yè)自己任命或者選舉管理人員的情況，判斷行為人是否具有國(guó)家工作人員身份，要看該企業(yè)是否由純粹的國(guó)有資本構(gòu)成。即私分國(guó)有資產(chǎn)罪成立的先決條件是，所私分的資產(chǎn)必須是純粹的國(guó)有資產(chǎn)，有資格任命或者聘用可視為準(zhǔn)國(guó)家工作人員身份的主體公司必須是國(guó)有公司。
職務(wù)犯罪對(duì)象所涉財(cái)物應(yīng)以本單位、個(gè)人的款物(可量化特定物)為限。職務(wù)犯罪偵查中，往往需要根據(jù)犯罪嫌疑人的行為侵害了哪個(gè)單位的利益，來認(rèn)定相關(guān)行為的性質(zhì)。同時(shí)，所涉及的犯罪數(shù)額必須是具體、確定無(wú)疑的，而不能處于不具體、不穩(wěn)定狀態(tài)，否則就不構(gòu)成犯罪。
對(duì)亂發(fā)獎(jiǎng)金、補(bǔ)貼如何處理
過去對(duì)私設(shè)“小金庫(kù)”，亂發(fā)獎(jiǎng)金、補(bǔ)貼和隨意為本單位人員改善待遇以及單位計(jì)劃外支出等往往按違紀(jì)違規(guī)來加以處理，而今很多情況下將構(gòu)成犯罪。
要認(rèn)真甄別、把握過去的傳統(tǒng)和習(xí)慣性做法等，是否為法律所允許或者與法律規(guī)定相抵觸。例如，為本單位人員購(gòu)買正常待遇以外的商業(yè)保險(xiǎn)的，不論何種情形，只要是使用本單位所管理、占用的公款，均會(huì)以職務(wù)犯罪論處。當(dāng)前，亂發(fā)獎(jiǎng)金或者補(bǔ)貼等問題相當(dāng)突出，為解決單位公務(wù)運(yùn)轉(zhuǎn)資金及職工部分工資、福利等，由履行職責(zé)不當(dāng)而發(fā)展成為濫用職權(quán)犯罪的現(xiàn)象也不在少數(shù)。一些管理人員超越職權(quán)，指使下屬截留、套取專項(xiàng)資金和工作經(jīng)費(fèi)，用于單位違規(guī)支出，構(gòu)成瀆職犯罪的情況越來越多。實(shí)踐中，濫用職權(quán)違法發(fā)放獎(jiǎng)金、補(bǔ)貼或福利超過10萬(wàn)元的，將構(gòu)成犯罪。
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