2010年3月1日原告李四和被告張三簽訂《借款協(xié)議》，約定：張三向李四借款80萬元，借款期限為6個月，從2010年3月1日至2010年9月1日止，借款利率按每月3%計算，若張三到期未能償還借款還需承擔(dān)違約金10萬元。后張三未能如期還款，李四經(jīng)多次催討無果，遂向法院提起訴訟，要求張三及其妻子返還本金80萬元及利息并支付逾期違約金10萬元。張三未答辯。
［法律評析］
一、李四能否將張三的妻子也作為被告？
這在司法實踐中是個實際借貸主體的確定問題，即夫妻一方參與簽訂借款合同，能否將夫妻雙方均作為借貸主體參加訴訟的問題。
司法實踐中有兩種意見：
一種意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守合同相對性原則，只以簽訂借款合同的夫妻一方為借貸主體，至于用夫妻共同財產(chǎn)償還債務(wù)僅僅是執(zhí)行中的問題，不涉及到訴訟中的主體問題。
另一種意見認(rèn)為，執(zhí)行過程中不能直接追加夫妻另一方為執(zhí)行當(dāng)事人，如果僅以簽訂借款合同的夫妻一方為主體，則很難執(zhí)行到登記在夫妻另一方名下的夫妻共同財產(chǎn)。
筆者傾向于第二種意見。合同相對性原則對于確定合同當(dāng)事人具有重要指導(dǎo)作用，故在民間借貸糾紛案件的審理中原則上應(yīng)當(dāng)按照合同相對性原則，根據(jù)合同簽訂方或合同法律關(guān)系的相對方來確定借貸主體，但也有除外情形，即雖然不是合同的簽訂方，但由于其可能作為實體權(quán)利的享有者或者實體義務(wù)承擔(dān)者的，也可以作為主體參加訴訟。因此，雖然借條上只有夫妻一方的簽名，但如果該借款屬于夫妻共同債務(wù)的，夫妻雙方均可作為借貸主體對此債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。
二、如果張三是一個公司的法定代表人，李四可否將該公司也作為被告？
由于法定代表人從事民商事法律行為既可能代表其個人，也可能代表企業(yè)，故法院在審理法定代表人簽訂的借款合同時，首先應(yīng)當(dāng)確定該合同的借貸主體。
實踐中有兩種作法：
一是不經(jīng)審查直接將該公司作為借貸主體；
二是由法院審查法定代表人的簽名是代表其個人行為還是企業(yè)行為。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<民法通則>若干問題的指導(dǎo)意見》第58條的規(guī)定：“企業(yè)法人的法定代表人和其他工作人員,以法人名義從事的經(jīng)營活動,給他人造成經(jīng)濟(jì)損失的,企業(yè)法人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”因此對于法定代表人簽訂的借款合同，法院應(yīng)當(dāng)審查法定代表人是以個人名義還是以企業(yè)名義簽訂合同，如果以個人名義簽訂的，則借貸主體為法定代表人個人，如果以企業(yè)名義簽訂的，則借貸主體應(yīng)為企業(yè)。
三、李四需要向法院舉證證明其如何將款項支付給張三的嗎？
這實際上是個舉證責(zé)任分配的問題，即關(guān)于支付方式的舉證責(zé)任分配問題。
最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第5條規(guī)定：“對合同是否履行發(fā)生爭議的，由負(fù)有履行義務(wù)的當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任?！?/p>
但民間借貸糾紛中，經(jīng)常出現(xiàn)出借人僅借據(jù)一項證據(jù)證明其付款事實，對于支付方式在沒有其他證據(jù)的情況下往往陳述為現(xiàn)金交付，而借款人則往往以未實際收到款項、借款中包含“砍頭息”形式、借款為非法債務(wù)等理由抗辯。
對于此類金額較大的案件，一般法院不能僅憑借據(jù)就對借款事實和金額作出認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)對支付方式進(jìn)行仔細(xì)審查，由出借人證明其付款方式，如果出借人陳述系現(xiàn)金交付的，則法院應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人陳述、現(xiàn)金交付金額、出借人支付能力、交易習(xí)慣等綜合審查判斷，以防止通過借據(jù)掩蓋高利貸、非法債務(wù)等情形。例如出借人起訴所舉示的證據(jù)僅為借據(jù)，借據(jù)上載明借款人收到現(xiàn)金300萬元，出借人作為一名普通的公司職員，其是否有能力出借300萬元，300萬元的現(xiàn)金支付在現(xiàn)實生活中是否符合常理，這些都足以引起法官的合理懷疑。法官要求出借人進(jìn)一步舉證證明借款的支付方式，出借人對款項支付的時間、地點作了詳細(xì)陳述，并舉示銀行取款記錄、銀行綜合帳戶查詢記錄、借條等以證明其300萬元現(xiàn)金來源于其自有資金和向其他人的借款。綜合上述證據(jù)與陳述，出借人證明了款項來源并對現(xiàn)金支付作了合理解釋，其已經(jīng)達(dá)到了民事證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)，據(jù)此法院認(rèn)定出借人履行了借款合同中的貸款義務(wù)。
如果出借人李四僅憑銀行劃款憑證起訴，借款人張三辯稱出借人向其劃款系出借人償還雙方以前的借款并且借條已經(jīng)滅失，借款關(guān)系是否成立的舉證責(zé)任應(yīng)該由誰來承擔(dān)呢？
一種意見認(rèn)為，根據(jù)“誰主張誰舉證”的原則，此種情況下借款關(guān)系是否成立的應(yīng)當(dāng)由借款人承擔(dān)舉證責(zé)任，即對“償還雙方以前的借款并且借條已經(jīng)滅失”承擔(dān)舉證責(zé)任，如果不能證明借條已經(jīng)滅失或不能提供雙方之前存在借款的其他證據(jù)，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定借款關(guān)系成立。
另一種意見認(rèn)為，出借人僅憑銀行劃款憑證起訴的案件，借款人辯稱出借人向其劃款系出借人償還雙方以前的借款并且借條已經(jīng)滅失，借款關(guān)系是否成立的舉證責(zé)任由出借人承擔(dān)。
筆者傾向于第二種意見。因為劃款僅是一種事實行為，不能證明債權(quán)成立。根據(jù)民事證據(jù)規(guī)則的規(guī)定，出借人應(yīng)當(dāng)舉證證明借條的訂立和生效的事實，因此應(yīng)當(dāng)由出借人證明借款債權(quán)債務(wù)關(guān)系的成立，否則由其承擔(dān)不利的法律后果。
四、如果張三否認(rèn)借條上的簽字是他的簽字，李四該怎么辦？
民間借貸糾紛中，經(jīng)常發(fā)生出借人僅依據(jù)借條提起訴訟，借款人辯稱借條上的簽名或蓋章是虛假的，如果借款人主動申請鑒定，法院一般會準(zhǔn)予。
在雙方均不申請鑒定的情況下，舉證責(zé)任由誰承擔(dān)？司法實踐中對此爭議很大。
一種意見認(rèn)為，根據(jù)“誰主張誰舉證”的原則，借款人辯稱借條上的簽名或蓋章是虛假的，應(yīng)當(dāng)由借款人承擔(dān)舉證責(zé)任。
另一種意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)由出借人承擔(dān)申請鑒定的舉證責(zé)任，證明借條的真實性。
筆者贊同第二種意見。申請鑒定并非只是一個程序性的規(guī)定，其可能涉及到證明責(zé)任的最終分配問題。借款人抗辯借條上的簽名或蓋章是虛假的，其舉證責(zé)任通過向法官提供筆跡或公章比對的樣本即可完成；但如果仍不能判斷借條的真?zhèn)危瑒t法院面臨著判斷誰承擔(dān)敗訴后果的問題。依據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第5條之規(guī)定：“在合同糾紛案件中，主張合同關(guān)系成立并生效的一方當(dāng)事人對合同的訂立和生效的事實承擔(dān)舉證責(zé)任?！惫食鼋枞藨?yīng)當(dāng)舉證證明借條的訂立和生效的事實，如果不能確定借條上被告簽名或蓋章是否是真實簽章時，則由出借人承擔(dān)不利的法律后果。
但由于申請鑒定的筆跡和公章在借款人處，出借人無法或難以獲得，故借款人有向法院提供筆跡和公章比對樣本的義務(wù)，如果借款人拒不提供的，則法院可以直接認(rèn)定借條上的簽名或蓋章是真的。
五、張三是否應(yīng)該向李四承擔(dān)違約金？
在司法實踐中有三種觀點：
第一種意見認(rèn)為，張三應(yīng)承擔(dān)10萬元違約金。因為該借款協(xié)議是雙方當(dāng)事人真實意思表示，張三有向李四按約如期償還借款本金及利息的義務(wù)，張三到期未履行還款義務(wù)，屬違約行為，而10萬元違約金，系雙方約定的違約責(zé)任，故張三應(yīng)按約承擔(dān)違約責(zé)任。并且合同法第114條第3款規(guī)定“當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)”，違約金是獨立于履行行為之外的給付，支付違約金的行為不能替代履行合同，當(dāng)事人不得在支付違約金后而免除履行主債務(wù)的義務(wù)。所以，本案中李四對借款利息和違約金可以兼得。
第二種意見認(rèn)為，張三不應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)違約金。違約金作為一種違約責(zé)任形式，在性質(zhì)上屬當(dāng)事人對違約損害賠償?shù)氖孪燃s定，因違約金具有補(bǔ)償性特征，它的行使要以發(fā)生實際損失為前提。所以，本案中原告需舉證因被告違約而遭受的經(jīng)濟(jì)損失，如果李四能舉證張三的逾期還款行為給李四造成了損失，則張三要負(fù)擔(dān)違約金。而本案中，李四、張三雙方雖對違約金進(jìn)行了約定，但李四又不能舉證利息之外的其他損失，所以法院對該違約金應(yīng)不予支持。
第三種意見認(rèn)為，張三應(yīng)負(fù)擔(dān)違約金，但違約金數(shù)額要與實際損失相匹配。我國合同法規(guī)定的違約金是以補(bǔ)償目的為主的。補(bǔ)償性違約金的支付應(yīng)與違約實際損失相適應(yīng)，但違約金也兼具有一定的懲罰性。合同法第114條第2款規(guī)定，約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。該規(guī)定允許約定違約金可適當(dāng)高于實際損失額，而司法機(jī)構(gòu)無需自行調(diào)整。本案中，李四所受經(jīng)濟(jì)損失只是借款本金的利息，但雙方既約定了較高的利率，又約定了定額的違約金。如何才能使違約金的數(shù)額與違約損失相適應(yīng)呢？這里法官可行使自由裁量權(quán)。因法律保護(hù)中國人民銀行同期貸款利率的四倍，若當(dāng)事人約定的利息不足同期銀行貸款利率四倍的，可由違約金補(bǔ)足。若違約金過高，違約金的數(shù)額與利息數(shù)額相加后超過銀行同期貸款利率四倍的，當(dāng)事人可向法院提出請求適當(dāng)減少違約金，但人民法院不宜主動采取措施去減少約定違約金的金額。
筆者認(rèn)為，這里有兩個焦點問題：一是民間借貸中是否能夠約定違約金；二是法院能否主動對違約金的數(shù)額進(jìn)行審查。
（一）對民間借貸違約金效力的認(rèn)定
民間借貸能否約定違約金，對此法律和司法解釋均沒有明確規(guī)定，因此法院處理這類案件時往往存在兩種不同的觀點。持肯定意見的認(rèn)為，法律沒有明確禁止在借貸中約定違約金，那么這就屬于當(dāng)事人意思自治范圍，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其具有法律效力。持否定意見的則認(rèn)為，合同法第207條規(guī)定借款人未按照約定的期限返還借款的，應(yīng)當(dāng)按照約定或者國家有關(guān)規(guī)定支付逾期利息，而該規(guī)定并不含有關(guān)于借款人逾期未還款應(yīng)當(dāng)支付違約金，因此，出借人的損失只能是利息損失。
筆者認(rèn)為，要確定民間借貸違約金的效力，首先要對其性質(zhì)進(jìn)行分析，民間借貸違約金究竟是懲罰性還是補(bǔ)償性？我國《合同法》第114條對違約金的性質(zhì)進(jìn)行了界定，該條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償?shù)挠嬎惴椒??！痹撘?guī)定明確違約金的數(shù)額要與因違約遭受的經(jīng)濟(jì)損失相匹配。同時，該條第3款規(guī)定：“當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，當(dāng)事人支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)?！睆倪@可看出違約金兼具有懲罰性目的。由此可見，我國合同法對違約金的性質(zhì)界定為補(bǔ)償性兼具有懲罰性。
我國立法對違約金性質(zhì)的界定，決定了當(dāng)事人在合同中可以約定違約金，也允許當(dāng)事人約定具有懲罰性目的的違約金。在民間借貸合同中，當(dāng)事人約定逾期還款違約金，相當(dāng)于合同法第114條第3款規(guī)定的遲延履行違約金，帶有一定懲罰性質(zhì)，是對及時合同履行的督促，起到促使借款人履行還款義務(wù)的作用。至于合同法第207條，筆者認(rèn)為該規(guī)定明確了借款人承擔(dān)違約責(zé)任的方式，但也不排斥違約金等其他形式的責(zé)任承擔(dān)方式，違約金和逾期利息兩種方式并不沖突。實踐中，多數(shù)法院也對借款合同中約定違約金的效力予以承認(rèn)。因此，在民間借貸合同中，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人就逾期還款約定違約金，作為承擔(dān)責(zé)任的一種方式。
（二）法院是否應(yīng)主動調(diào)整違約金的數(shù)額
合同法第114條第2款規(guī)定：“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少?！卑创艘?guī)定，法院是依當(dāng)事人的請求對違約金數(shù)額進(jìn)行調(diào)整的，如果當(dāng)事人未提出異議，法院能否主動調(diào)整呢？
筆者認(rèn)為，通常情況下，基于當(dāng)事人意思自治原則，法院不宜主動調(diào)整當(dāng)事人約定的違約金數(shù)額，但民間借貸卻是例外。民間借貸合同是比較特殊的一類合同，其標(biāo)的物是貨幣本身，直接影響到資本市場的穩(wěn)定，屬于國家嚴(yán)格管制的領(lǐng)域。相比銀行信貸，民間借貸具有方便、快捷的優(yōu)勢，能夠優(yōu)化配置社會資金，繁榮資本市場。正是民間借貸特有的優(yōu)勢，決定了其風(fēng)險要比銀行貸款高，與之相適應(yīng)的是它的貸款利率要高于銀行利率。如果不規(guī)范民間借貸市場，放任高利貸，會導(dǎo)致借貸人因高額利息而無力償還，嚴(yán)重擾亂金融市場秩序，滋生各種犯罪。因此，為了控制高利貸現(xiàn)象，規(guī)范民間借貸行為，《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》規(guī)定了民間借貸的利率最高不得超過銀行同期利率的4倍。如果允許當(dāng)事人隨意約定違約金，而法院無權(quán)調(diào)整的話，當(dāng)事人很容易通過約定高額違約金來逃避法律的約束，這無疑會為變相高利貸創(chuàng)造條件。對此問題，上海高院出臺的《關(guān)于審理借款合同糾紛案件若干問題的解答》中明確指出當(dāng)事人在借款合同中約定逾期違約金應(yīng)符合中國人民銀行的相關(guān)規(guī)定，超出規(guī)定幅度的部分無效，法院不予支持。在審理民間借貸案件中，上海高院的做法具有重要的參照意義。
因此，對民間借貸約定違約金，法院應(yīng)當(dāng)對違約金數(shù)額明顯過高、違反公平原則的情形主動進(jìn)行審查，因為當(dāng)事人可能通過約定違約金來掩飾放高利貸的目的。實踐中的做法是，法官一般是利用釋明權(quán)，告知債務(wù)人其可請求變更過高的違約金，由其來決定利益的取舍，這樣則很好地平衡了意思自治與公平合理原則的矛盾。
六、若張三已向李四支付了高息，其后能否以該利息超過銀行同類貸款利率4倍為由，要求李四返還超過的部分？
對于已支付的高息能否請求返還，實踐中有所分歧。
一種意見認(rèn)為，當(dāng)事人對高息的約定應(yīng)當(dāng)無效，已經(jīng)支付的高息可以按照合同無效請求返還或沖抵本金。
另一種意見認(rèn)為，對于當(dāng)事人返還高息的請求，法院不予支持。
筆者贊同第二種意見。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理借貸案件的若干指導(dǎo)意見》規(guī)定，我國對于超過銀行同類貸款利率4倍的高息的態(tài)度是不予保護(hù)，因此已經(jīng)清結(jié)的債權(quán)債務(wù)法院不予干涉，當(dāng)事人不能以不當(dāng)?shù)美蠓颠€高息，但本金沒有支付完畢的，該高利可以沖抵本金。
七、李四能否向張三主張復(fù)利？
關(guān)于復(fù)利的請求能否支持的問題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民通指導(dǎo)意見>若干問題的指導(dǎo)意見》第125條規(guī)定：“將利息計入本金計算復(fù)利的不予保護(hù)?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于人民法院審理借貸案件的若干指導(dǎo)意見》第7條規(guī)定：“出借人不得將利息計入本金謀取高利，審理中發(fā)現(xiàn)債權(quán)人將利息計入本金計算復(fù)利的，其利率超出銀行同類貸款利率四倍的部分不予保護(hù)?！?!--中華人民共和國民通指導(dǎo)意見-->
按照后法優(yōu)于前法的法律適用原則，最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干指導(dǎo)意見》第7條的規(guī)定確立了對復(fù)利適當(dāng)保護(hù)的原則。因此，將利息計入本金再計算利息實際上對利息的計算方法的約定，只要謀取的不是高利，就不受《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民通指導(dǎo)意見>若干問題的指導(dǎo)意見》第125條的限制。因此，出借人根據(jù)約定將利息計入本金請求借款人支付復(fù)利的，其利率只要不超出人民銀行公布的同期同類貸款利率的4倍，法院可以支持，但超出部分不予支持。
八、若張三和李四未約定還款期限，張三給李四出具欠條，時效如何計算？
沒有約定還款期限的情況下，借條與欠條在計算時效的起算點上是否一致呢？實踐中有所爭議，有人認(rèn)為沒有約定還款期限的情形下，借條與欠條在計算時效的起算點上是一致的，債權(quán)人可以隨時主張債權(quán)，時效從債權(quán)人主張債權(quán)的次日起算。
筆者不同意該觀點。筆者認(rèn)為，借條與欠條在計算時效時應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待。在沒有約定還款期限的情形下，借條的債權(quán)人可以隨時主張權(quán)利，時效從主張債權(quán)的次日起算；而對于欠條則需區(qū)分具體情況，如果名為欠條實為借款合同的，應(yīng)當(dāng)與借條的計算方式一致，如果欠條是債務(wù)人在債權(quán)人主張權(quán)利后對債權(quán)的確認(rèn)，訴訟時效則應(yīng)當(dāng)從欠條出具的第二天起算。
九、若過了訴訟時效以后，李四要求張三重新確認(rèn)借款是否有效？
借款已過訴訟時效后，債務(wù)人在債權(quán)人的催收通知上簽字或蓋章的法律后果問題，即該行為能否視為對原債權(quán)的重新確認(rèn)。司法實踐中有觀點認(rèn)為，按照最高人民法院《關(guān)于超過訴訟時效期間借款人在催款通知單上簽字或者蓋章的法律效力問題的批復(fù)》規(guī)定：“對于超過訴訟時效期間，信用社向借款人發(fā)出催收到期貸款通知單，債務(wù)人在該通知單上簽字或蓋章的，應(yīng)當(dāng)視為對原債務(wù)的重新確認(rèn)，該債權(quán)債務(wù)關(guān)系應(yīng)受法律保護(hù)?！眰鶆?wù)人在債權(quán)人的催收通知上簽字或蓋章視為對原債務(wù)的重新確認(rèn)僅僅適用于信用社，對于其他的民事主體不應(yīng)適用，因此超過訴訟時效后除信用社之外的其他公司、個人在向債務(wù)人發(fā)出催收到期貸款通知單，債務(wù)人在該通知單上簽字或蓋章的，不應(yīng)當(dāng)視為對原債務(wù)的重新確認(rèn)，該債權(quán)債務(wù)關(guān)系不應(yīng)受法律保護(hù)。
筆者認(rèn)為，雖然此批復(fù)針對的是信用社為債權(quán)人的借款案件，但根據(jù)對債權(quán)平等保護(hù)以及債務(wù)應(yīng)當(dāng)清償?shù)脑瓌t，對于其他民事主體中也應(yīng)當(dāng)適用這一原則。
法院裁判
法院經(jīng)審理認(rèn)為，合法的借貸關(guān)系受法律保護(hù)。被告向原告借款并約定還款期限，在原被告之間形成民間借貸關(guān)系，該民間借貸關(guān)系系雙方當(dāng)事人真實意思表示，被告借款后未如期歸還，顯屬違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)清償債務(wù)的民事責(zé)任。
關(guān)于原告主張被告支付利息并支付逾期違約金10萬元，法院認(rèn)為，原被告之間就80萬元本金已約定了高額利息，雙方再就違約行為約定高額違約金，違約金的數(shù)額與利息數(shù)額相加后，要遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過按中國人民銀行同期貸款利率四倍計算的利息，實屬不合理，因此法院對超出中國人民銀行同期貸款利率四倍部分的利息及逾期違約金不予支持。
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