建設工程施工合同具有繼續(xù)性、組合性、專業(yè)性等特點，在尊重意思自治的同時，由于受到公法規(guī)制、及對農(nóng)民工等弱勢群體的保護，其合同自由受到一定限制。因此，建設工程施工合同審判需要確立全新的審判理念，遵循獨特的審理原則。
潘軍鋒法官以江蘇高院2010年至2014年2月份近5年來審結(jié)的500件二審建設工程施工合同案件為樣本，分析此類案件反映的六大疑難問題和裁判觀點，體現(xiàn)了法官在審理建設工程施工合同案件時的審理思路，
一、關(guān)于合同無效但工程驗收合格的處理
《建設工程司法解釋》第2條規(guī)定：建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。該規(guī)定主要考慮建設工程的特殊性，雖然合同無效，但施工人的勞力和建筑材料已經(jīng)物化在建筑工程中，承包人還是可以依據(jù)合同約定主張工程價款。關(guān)于該條的理解實踐中有疑問的是：建設工程施工合同無效，承包人對參照合同約定結(jié)算或者按實結(jié)算是否享有選擇權(quán)，發(fā)包人是否有權(quán)請求參照合同約定支付工程價款？
對此，存在兩種觀點。第一種意見認為，《建設工程司法解釋》第2條實際上賦予承包人對工程價款結(jié)算方式以選擇權(quán)，即承包人可以主張參照合同約定的結(jié)算方式進行結(jié)算，也可以主張按實結(jié)算，并沒有給予發(fā)包人選擇按合同約定價款結(jié)算的權(quán)利。建設工程施工合同無效后，關(guān)于雙方如何結(jié)算的問題，應當適用《合同法》第58條的規(guī)定“合同無效后，因該合同取得的財產(chǎn)應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償”。
第二種意見認為，按照《建設工程司法解釋》第2條規(guī)定的精神，對于經(jīng)驗收合格的工程，合同認定無效后，承包人可以請求按照合同約定支付工程款，發(fā)包人同樣可以請求按合同約定支付工程款，無論發(fā)包人或承包人選擇與否，均應參照合同約定支付工程款，除非雙方另行協(xié)商一致按實結(jié)算。
筆者認為，建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人也可以請求參照合同約定支付工程價款。理由如下。
第一，《建設工程司法解釋》第2條規(guī)定的本意并不是賦予承包人選擇參照合同約定或工程定額標準進行結(jié)算的權(quán)利，而是建設工程合同無效但經(jīng)竣工驗收合格時的折價補償原則，即“參照合同約定支付工程價款”。
第二，從該條的文義內(nèi)容來看，承包人請求參照合同約定支付工程價款的表述形式，只是在文字表述上以承包人的名義出現(xiàn)而已，不具有其他內(nèi)涵，不是賦予承包人進行選擇的權(quán)利。
第三，賦予發(fā)包人有權(quán)請求參照合同約定支付工程價款的權(quán)利，是平等保護合同雙方當事人的需要。
二、關(guān)于實際施工人問題
《建設工程司法解釋》第26條第2款規(guī)定，實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。本條規(guī)定系為保護農(nóng)民工的合法權(quán)益而作出的特別規(guī)定。由于該條規(guī)定突
破了合同性原則，在司法適用上面臨很多難題。
1、實際施工人的界定
《建設工程司法解釋》中的實際施工人指無效合同的承包人，如轉(zhuǎn)承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質(zhì)借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂建設工程施工合同的承包人。
對于施工隊、班組能否認定為實際施工人？
筆者認為，對于實際施工人的認定應看其是否屬于轉(zhuǎn)包合同、違法分包合同的簽約主體，屬于施工企業(yè)內(nèi)部職工或者不具有合同主體身份的施工隊、班組成員的，不能認定為實際施工人，也不能基此身份享有法律上的權(quán)利。
對于層層轉(zhuǎn)包情形是否存在多個實際施工人？
筆者認為，從實際施工人制度設立的目的在于保護農(nóng)民工的利益，因此只有實際投入資金、材料和勞力等從事工程施工的最后手的承包人才屬于實際施工人，對于中間環(huán)節(jié)的違法轉(zhuǎn)包人不能認定為實際施工人。
2、未追加當事人的處理
《建設工程司法解釋》第25條規(guī)定，因工程質(zhì)量爭議發(fā)包人可以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。第26條規(guī)定實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利時，可以追加轉(zhuǎn)包人、違法分包人為當事人。實踐中常見實際施工人以與其有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告提起訴訟不追加發(fā)包人，發(fā)包人以承包人為被告提起另案訴訟不追加實際施工人，兩案的受理時間、受理法院、審理思路、審理方式不同，案件的處理結(jié)果之間往往存在沖突，引發(fā)當事人矛盾激化。為查清案件事實，避免上下手之間結(jié)算結(jié)果的矛盾，筆者認為，無論在哪一手結(jié)算時，宜將相關(guān)的主體追加為當事人，以完整地查清事實。當事人不追加的，法院可向當事人釋明。
3、發(fā)包人欠付工程款責任的承擔
《建設工程司法解釋》第26條第2款賦予實際施工人向發(fā)包方主張欠付工程款責任的權(quán)利。但如果發(fā)包方與承包人就工程款問題尚未結(jié)算時，如何判令發(fā)包方承擔責任？
實踐中出現(xiàn)該規(guī)定有被濫用的現(xiàn)象，實際施工人在起訴上一手承包人結(jié)算工程款時，一般都將發(fā)包人作為共同被告訴至法院，而法院往往不分情形支持實際施工人的訴請，判決發(fā)包人與承包人連帶承擔償付工程款的責任。筆者認為，在審理涉及實際施工人工程款糾紛時，原則上仍應首先堅持合同相對性，由與實際施工人有合同關(guān)系的上一手承包人給付工程款。如發(fā)包人與承包人就工程款已經(jīng)或者可以結(jié)算清楚，欠付工程款范圍明確，方可依法判決發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)對實際施工人承擔給付責任。
4、層層轉(zhuǎn)包中轉(zhuǎn)包人的責任
在層層轉(zhuǎn)包中，實際施工人要求所有轉(zhuǎn)包人均承擔責任，對此應否支持存在兩種觀點：第一種觀點認為，因建設工程施工合同無效，所有轉(zhuǎn)包人基于違法行為承擔連帶責任；第二種觀點認為，第一手轉(zhuǎn)包人僅在欠付工程款范圍內(nèi)承擔責任。
筆者認為，第一手轉(zhuǎn)包人僅應承擔欠付責任，理由如下。
（1）實際施工人不能因無效合同而受益。如果合同有效，實際施工人僅能向最后手的轉(zhuǎn)包人主張權(quán)利。在合同無效的情況下，有過錯的實際施工人不能享受比合同有效時更多的利益，僅應就第一手轉(zhuǎn)包人尚欠的工程款主張權(quán)利。
（2）《建設工程司法解釋》第4條規(guī)定，法院可以收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。因此，轉(zhuǎn)包人已因轉(zhuǎn)包行為受到法律的制裁。
（3）從法理上講，轉(zhuǎn)包合同無效，轉(zhuǎn)包人承擔無效合同的責任，無效合同的責任不應超過合同有效應承擔的責任。
三、關(guān)于建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的問題
《合同法》第286條規(guī)定：發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。該條規(guī)定了建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)，但對其性質(zhì)和效力缺乏進一步的規(guī)范，導致司法適用上出現(xiàn)困難。
1、建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)
關(guān)于建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)，理論上存在留置權(quán)、優(yōu)先權(quán)和法定抵押權(quán)之爭。由于該權(quán)利的客體是建設工程，屬于不動產(chǎn)，因此不應認定為留置權(quán)。有學者從立法背景和立法過程的考察，認為建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)性質(zhì)上屬于法定抵押權(quán)。
從域外立法看，各地對其性質(zhì)認定也不統(tǒng)一?！兜聡穹ǖ洹返?48條第1款規(guī)定了建設工程的承攬人因自己的報酬債權(quán)而享有在定作人的建筑土地上給予保全抵押的請求權(quán)，此項抵押權(quán)隨登入土地登記薄始告成立。而《日本民法典》第303條和第327條規(guī)定了不動產(chǎn)工程的先取特權(quán)，具有優(yōu)先于其他債權(quán)人受償?shù)臋?quán)利。我國臺灣地區(qū)民法第513條規(guī)定了承攬人的法定抵押權(quán)，規(guī)定承攬人的抵押權(quán)須經(jīng)登記，始生效力。
筆者認為，建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)在性質(zhì)上屬于法定優(yōu)先權(quán)，不屬于法定抵押權(quán)。理由如下。
（1）我國法律規(guī)定的建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)無需登記，而一般抵押權(quán)需登記才生效。從德國、我國臺灣地區(qū)關(guān)于法定抵押權(quán)的規(guī)定看，也以登記為成立生效要件。
（2）從法律文本看，《最高人民法院關(guān)于建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》（法釋（2002）16號）第1條規(guī)定，建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。從字眼看，建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)區(qū)別于抵押權(quán)，但在效力上又優(yōu)先于抵押權(quán)，因此不屬于法定抵押權(quán)。該批復第2條同時規(guī)定，消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人。如果優(yōu)先受償權(quán)屬于抵押權(quán)，其應當可以對抗未辦理過戶登記的商品房買受人。因此，建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的效力優(yōu)于一般抵押權(quán)，在特定條件下又劣后于商品房消費者的債權(quán)，性質(zhì)上認定為法定優(yōu)先權(quán)較為適當。
（3）根據(jù)物權(quán)法定原則，我國《物權(quán)法》上沒有規(guī)定法定抵押權(quán)，因此將建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)認定為法定抵押權(quán)沒有依據(jù)。
2、建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)與保證的關(guān)系問題
承包人對發(fā)包人拖欠的建設工程價款享有優(yōu)先受償權(quán)，同時保證人為發(fā)包人的工程欠款向承包人提供保證的，此時承包人是否應當先行使建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)？
對此存在兩種觀點：第一種觀點認為，建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)屬于承包人的法定權(quán)利，不是《物權(quán)法》和《擔保法》規(guī)定的物的擔保，承包人是否行使建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)不影響保證人保證義務的承擔；第二種觀點認為，建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)屬于法定優(yōu)先權(quán)，效力上高于抵押權(quán)，因此應當優(yōu)先行使建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)。
筆者認為，建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)在內(nèi)容和效力上符合《物權(quán)法》第170條關(guān)于擔保物權(quán)的內(nèi)涵規(guī)定，即在債務人不履行到期債務的情形下，擔保物權(quán)人依法享有就擔保財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，可以準用《物權(quán)法》有關(guān)擔保物權(quán)的規(guī)定。根據(jù)《物權(quán)法》第176條規(guī)定，被擔保的債權(quán)既有物的擔保又有人的擔保，債務人不履行到期債務，沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權(quán)人應當先就該物的擔保實現(xiàn)債權(quán)。因此承包人應當優(yōu)先行使建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)，保證人只在建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)不能受償?shù)姆秶鷥?nèi)承擔責任。
3、合同無效后的建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)
建設工程施工合同無效后，承包人或者實際施工人是否享有建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)？
對此存在兩種觀點。第一種觀點認為建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)在性質(zhì)上類似于抵押權(quán)，根據(jù)《擔保法》第5條的規(guī)定，擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。因此，實際施工人請求對承建的建設工程享有優(yōu)先權(quán)的，不應支持。第二種觀點認為，建設工程施工合同無效，但工程經(jīng)竣工驗收合格的，承包人可以主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)。分包人或者實際施工人完成了合同約定的施工義務且工程質(zhì)量合格的，可以代位行使。
筆者認為，設置建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)主要考慮到承包人的勞動已經(jīng)物化到建筑物中，當發(fā)包人不能按照約定支付工程款時，賦予承包人優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。在建設工程施工合同無效，工程經(jīng)竣工驗收合格的，根據(jù)《建設工程司法解釋》第2條的規(guī)定，仍可參照合同約定支付工程款。建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的基礎(chǔ)權(quán)利源于工程款債權(quán)，在工程款仍應支付、工程款債務仍需清償?shù)那闆r下，建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)亦應支持。這既符合建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)制度設計的目的，也考慮到承包人的人力、物力、財力已經(jīng)物化于建筑工程的實際情況，故應盡可能保護該種權(quán)利。
4、建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的行使期限
《最高人民法院關(guān)于建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》第4條規(guī)定，建設工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為6個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。對于約定的竣工日期早于實際停工日的，筆者認為，在停工之前，發(fā)包人的付款責任尚未實際發(fā)生，應以實際停工日作為6個月的起算點。對于建設工程施工合同被解除或終止履行的，此時承包人是否享有建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)？
筆者認為，建設工程施工合同雖然被解除或終止，但承包人已將人力、材料、資金等實際投入工程建設，因此不影響其享有優(yōu)先受償權(quán)，建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的期限自合同解除或終止履行之日其計算。
5、建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的行使方式
《合同法》第286條并未明確建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的行使方式，筆者認為，可以通過以下方式實現(xiàn)。
（1）提起優(yōu)先受償權(quán)確認之訴。承包人可以單獨提起建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)確認之訴，也可以在工程款訴訟中一并提出確認其享有工程價款優(yōu)先受償權(quán)。
（2）提起實現(xiàn)擔保物權(quán)程序。《民事訴訟法》第196條和第197條規(guī)定了實現(xiàn)擔保物權(quán)程序，建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)屬于法定優(yōu)先權(quán)，性質(zhì)和效力與擔保物權(quán)類似，可以準用實現(xiàn)擔保物權(quán)程序處理，向建設工程所在地基層法院申請拍賣承建工程，就拍賣的價款優(yōu)先受償。
四、關(guān)于違約責任
違約責任的認定是建設工程施工合同案件的核心，發(fā)包人違約主要表現(xiàn)為拖延結(jié)算、逾期支付工程款等，承包人違約主要表現(xiàn)為工期違約、工程質(zhì)量違約等。由于立法上對建設工程施工合同違約行為的認定、違約責任的承擔規(guī)定較為簡單，而實踐中違約形態(tài)較為復雜，導致司法適用較為困難。
1、關(guān)于工期順延的認定
發(fā)包人主張承包人工期違約，承包人往往抗辯具有工期順延的情形，對于符合何種條件才能順延工期，應當根據(jù)合同的約定。合同沒有規(guī)定或規(guī)定不明時，一般對于不可歸責于承包人的事由、因氣候因素并經(jīng)建設主管部門認可的、固定假期等造成的延誤可以不計入工期事項。英美法的法院對于承包人工期順延比較嚴格，因為合同約定了需按固定時間完成。但英美法的一項基本原則是合同的任何一方都無權(quán)阻礙或延遲他人的履行，否則無權(quán)要求對方在合同期限內(nèi)完成工作。國際顧問工程師聯(lián)合會制定的FIDIC施工合同條件第8.4條作出了相同的規(guī)定。
因此，對于因發(fā)包人拖欠預付款、進度款、遲延提供施工圖紙、場地、原材料、變更設計等行為導致工期延誤的，可以根據(jù)施工過程中形成的簽證確認。承包人未取得工程順延的簽證確認，但提供的工程聯(lián)系單、工期延長報審表等證據(jù)證明其在合同約定的辦理期限內(nèi)向發(fā)包人主張過工期延期，或者發(fā)包人的上述行為確實影響施工進度的，法院可以合理支持工期順延的請求。
2、關(guān)于工程款未定情形下逾期付款違約金問題
工程款結(jié)算金額的確定是工程款給付的前提。在合同同時約定工程款金額確定方式與給付工程款期限的情形下，如給付期間屆滿，而工程款數(shù)額尚未按約定方式確定時，承包人能否以超過約定給付期限主張逾期違約金？
筆者認為，此時宜從探究當事人真意出發(fā)，根據(jù)《合同法》第125條規(guī)定的體系解釋原則，兩者結(jié)合起來可理解為雙方已約定將工程款結(jié)算金額確定時間作為確定工程款給付期日及給付期間起點的依據(jù)。因此，工程款結(jié)算金額不明時，除因發(fā)包人的原因?qū)е掠馄诮Y(jié)算工程款外，承包人不能以超過約定給付期限為由主張逾期違約金。
3、關(guān)于建設工程施工合同解除后能否主張違約責任的問題
關(guān)于建設工程施工合同解除與違約條款的適用問題存在兩種觀點，否定說認為合同解除導致合同關(guān)系歸于消滅，故合同解除的法律后果不表現(xiàn)為違約責任，而是返還不當?shù)美①r償損失等形式的民事責任。肯定說認為當事人一方因?qū)Ψ竭`約要求解除合同，同時又要求違約方按照合同中約定的違約金條款承擔違約責任的，人民法院應當支持。當事人協(xié)議解除合同的，對已發(fā)生的違約行為的處理有約定的按照約定，沒有約定的按照解除前的合同約定處理。
筆者認為，除當事人另有約定外，解除合同后仍可主張違約責任。理由如下。
（1）《合同法》第97條規(guī)定，合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失。違約金條款可以解釋為“其他補救措施”而與解除權(quán)并存。結(jié)合《合同法》第98條規(guī)定，合同的權(quán)利義務終止，不影響合同中結(jié)算和清理條款的效力，故解除合同與違約金條款可以并存。
（2）最高人民法院《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條規(guī)定，買賣合同因違約而解除后，守約方主張繼續(xù)適用違約金條款的，人民法院應予支持；但約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院可以參照合同法第114條第2款的規(guī)定處理?！逗贤ā返?74條規(guī)定，法律對其他有償合同有規(guī)定的，依照其規(guī)定；沒有規(guī)定的，參照買賣合同的有關(guān)規(guī)定。建設工程施工合同和承攬合同對此沒有規(guī)定，故亦可參照適用買賣合同的規(guī)定。
（3）2013年《建設工程施工合同（示范文本）》在發(fā)包人違約解除合同和承包人違約解除合同的后果均規(guī)定了應支付違約金，在專用條款沒有特別規(guī)定的情形下，兩者可以并存。
五、關(guān)于保修責任問題
承包人負有依約完成無瑕疵工程的義務，建設工程存在瑕疵的，大陸法系均規(guī)定承攬瑕疵擔保制度以為救濟。對于工程竣工驗收后的工程質(zhì)量責任，我國《建筑法》第62條規(guī)定建設工程實行質(zhì)量保修制度。國務院《建設工程質(zhì)量管理條例》和建設部《房屋建筑工程質(zhì)量保修辦法》對保修制度進一步細化，實踐中的問題主要集中在保修責任的承擔上。
1、保修責任承擔的前提
我國臺灣地區(qū)法院堅持建設工程有瑕疵時，發(fā)包人非先定期限修補瑕疵而無效果，不得自行修補而請求償還期必要費用或請求減少報酬。承攬人就工作瑕疵負有修補義務，且為先位義務。就定作人而言，則為先位請求權(quán)。
我國《房屋建筑工程質(zhì)量保修辦法》第9條規(guī)定，房屋建筑工程在保修期限內(nèi)出現(xiàn)質(zhì)量缺陷，建設單位或房屋建筑所有人應當向施工單位發(fā)出保修通知。
因此，在工程質(zhì)量存在問題，除屬于地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)工程外，發(fā)包人應當先履行通知程序，根據(jù)保修條款的約定要求承包人承擔瑕疵擔保責任，發(fā)包人不能直接根據(jù)鑒定得出修復造價而主張。只有在承包人拒絕修復或修復不能的情況下，發(fā)包人才能主張損害賠償。但在工程實踐中，如果承發(fā)包雙方矛盾已經(jīng)非常激化，發(fā)包人多次通知承包人進行整改，承包人一直沒有整改到位，承包人繼續(xù)履行修復責任已不可能，此時應允許發(fā)包人要求承包人賠償修復責任，而非必須繼續(xù)由承包人整改。發(fā)包人無正當理由拒絕承包人修復，且未履行通知義務，則認定發(fā)包人另行委托他人修復不當，但鑒于工程已實際修復，不可逆轉(zhuǎn)，再判決承包人修復已無必要。對于修復費用可以參照由承包人自行修復所需費用進行認定，對所需的材料費、機械費等合理支出予以支持。
2、關(guān)于保修質(zhì)量保證金
建設工程施工領(lǐng)域存在大量的保證金，就其本質(zhì)而言是承包人承諾完成合同條款的保證。依其功能區(qū)分，種類包括投標保證金、履約保證金、工期保證金、優(yōu)質(zhì)工程保證金、質(zhì)量保證金等。實踐中發(fā)包人往往預先扣留一定的質(zhì)保金作為保修費用，在工程竣工后承包人主張工程款，發(fā)包人能否主張扣留相應的質(zhì)保金？
筆者認為，保修責任是承包人應盡的法定責任，發(fā)包人在一定期限內(nèi)扣留一定比例的質(zhì)保金作為對保修費用的預留，應當根據(jù)合同的約定處理。合同有約定的，不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，應為允許。關(guān)于質(zhì)量保證金的性質(zhì)，除合同有特別約定外，應認定為保修責任的預留款，而非定金或違約金。合同對質(zhì)保金預留未有約定的，發(fā)包人不得扣留，只能向施工方另行主張修復責任。
六、關(guān)于表見代理的認定問題
建設工程領(lǐng)域經(jīng)常出現(xiàn)項目經(jīng)理超越職權(quán)范圍，對外購買材料或借款，此時是否應由承包人承擔責任，涉及到表見代理的認定問題。最高人民法院《關(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》規(guī)定，對于以項目經(jīng)理名義簽訂或?qū)嶋H履行合同的，應嚴格認定表見代理行為。不僅要求無權(quán)代理行為在客觀上形成具有代理權(quán)的表象，而且要求相對人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權(quán)。實踐中應把握以下幾點。
1、項目經(jīng)理以自己名義購買材料或借款的責任承擔
項目經(jīng)理以自己名義與材料供應商簽訂合同或借款形成的債務，應由誰承擔償付責任，實踐中存在兩種觀點：一種意見認為，只要材料或借款實際用于工程，即應由工程的承包人承擔付款責任；另一種意見認為，由項目經(jīng)理直接承擔付款責任。
筆者認為第二種意見更為合理，因為基于合同相對性原則，與材料供應商或出借人直接發(fā)生合同關(guān)系的是項目經(jīng)理本人，故供應商或出借人應向項目經(jīng)理追索款項。如果項目經(jīng)理將材料或借款實際用于工程，可由其再向承包人主張返還。
2、善意無過失的判斷
最高人民法院《關(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》規(guī)定，人民法院在判斷合同相對人主觀上是否屬于善意且無過失時，應當結(jié)合合同締結(jié)與履行過程中的各種因素綜合判斷合同相對人是否盡到合理注意義務，此外還要考慮合同的締結(jié)時間、以誰的名義簽字、是否蓋有相關(guān)印章及印章真?zhèn)?、標的物的交付方式與地點、購買的材料、租賃的器材、所借款項的用途、建筑單位是否知道項目經(jīng)理的行為、是否參與合同履行等各種因素，作出綜合分析判斷。在建設工程領(lǐng)域，出現(xiàn)以下情況時，一般可以否定相對人為善意無過失：
（1）合同的訂立和履行明顯損害建筑單位利益的；
（2）權(quán)利人交付的合同標的物明顯非該工程建設所需要的，或材料供應量明顯超出該工程建設需要量的；
（3）締約時間在工程竣工結(jié)算之后的；
（4）項目經(jīng)理所為的行為與權(quán)利外觀不具有牽連性；
（5）相對人知道或應當知道存在非法轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠事實，仍同意行為人以建筑企業(yè)名義與之發(fā)生交易的。
此外，在考慮項目經(jīng)理表見代理時不應忽視本人歸責性要件，司法實踐中應當建立本人歸責性程度與相對人信賴合理性程度的比較權(quán)衡框架，考察建筑企業(yè)在對項目經(jīng)理管控上是否存在過失，通過確立本人歸責性要件以激勵建筑企業(yè)對項目經(jīng)理的制約督促。
（篇幅所限，本文有刪節(jié)）
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