非企業(yè)作為特許人的法律風險

一、風險提示

《條例》第三條第二款規(guī)定，企業(yè)以外的其他單位和個人不得作為特許人從事特許經(jīng)營活動。這是效力性強制法律規(guī)范，市場主體必須遵守。違反這條規(guī)定，將會導致以下三個方面的法律后果：

（一）特許人受到行政處罰，承擔行政法律責任?！稐l例》第二十四條第二款規(guī)定，企業(yè)以外的其他單位和個人作為特許人從事特許經(jīng)營活動的，由商務主管部門責令停止非法經(jīng)營活動，沒收違法所得，并處10萬元以上50萬元以下的罰款。

（二）特許人承擔民事法律責任。非企業(yè)民商事主體作為特許人從事特許經(jīng)營活動的民事法律后果主要表現(xiàn)為特許經(jīng)營合同被判無效，特許人賠償被特許人因此而遭受的損失。

（三）刑事法律責任。某些不具備主體資格的非企業(yè)個人或單位在沒有任何經(jīng)營資源的情形下，打著“特許經(jīng)營”幌子進行欺詐，觸犯刑法的，應當承擔刑事法律責任。

需特別指出的是，在分特許經(jīng)營模式中，作為二級特許人的主體往往是自然人，在形式上以某某品牌在某個區(qū)域的獨家代理人的身份出現(xiàn)，這不符合《條例》的規(guī)定，二級特許人也必須是企業(yè)。

二、防范對策

為防范特許人因為非企業(yè)而不具備主體資格的法律風險，特許人應做到以下幾點：

（一）特許人要正確理解這里所說的“企業(yè)”的含義

從經(jīng)濟角度給“企業(yè)”下定義的話，企業(yè)是指把人的要素和物的要素結合起來的、自主地從事經(jīng)濟活動的、具有營利性的經(jīng)濟組織。這一定義的基本含義是：企業(yè)是經(jīng)濟組織；企業(yè)是人的要素和物的要素的結合；企業(yè)具有經(jīng)營自主權；企業(yè)具有營利性。但在這里，我們更應當從法律的角度去理解“企業(yè)”。從法律形式上來看，所謂的“企業(yè)”，是指依法成立的，從事經(jīng)營性活動并具有獨立或相對獨立的法律人格的組織，主要包括公司制企業(yè)、合伙制企業(yè)、個人獨資企業(yè)和股份合作企業(yè)。

（二）特許人應理解《條例》規(guī)定特許人必須為企業(yè)的意義

《條例》之所以規(guī)定只有企業(yè)才能作為特許人從事特許經(jīng)營活動，是因為企業(yè)和個人或者其他非企業(yè)組織相比較具有以下特點和優(yōu)勢：

1、企業(yè)是市場經(jīng)濟活動的主要參加者。市場經(jīng)濟活動的順利進行離不開企業(yè)的生產(chǎn)和銷售活動，離開了企業(yè)的生產(chǎn)和銷售活動，市場就成了無源之水，無本之木。企業(yè)的生產(chǎn)和經(jīng)營活動直接關系著整個市場經(jīng)濟的發(fā)展。

2、企業(yè)是社會生產(chǎn)和流通的直接承擔者。社會經(jīng)濟活動的主要過程即生產(chǎn)和流通，這些都是企業(yè)來承擔和完成的。離開了企業(yè)，社會經(jīng)濟活動就會中斷或停止。企業(yè)的生產(chǎn)狀況和經(jīng)濟效益直接影響國家經(jīng)濟實力的增長、人民物質生活水平的提高。

3、企業(yè)是社會經(jīng)濟技術進步的主要力量。企業(yè)不僅創(chuàng)造和實現(xiàn)社會財富，而且也是先進技術和先進生產(chǎn)工具的積極采用者和制造者，這在客觀上推動了整個社會經(jīng)濟技術的進步。企業(yè)是最重要的市場主體，在社會經(jīng)濟生活中發(fā)揮著巨大作用。

（三）特許人應設立企業(yè)作為從事特許經(jīng)營活動的主體

《條例》第三條第二款規(guī)定，企業(yè)以外的其他單位和個人不得作為特許人從事特許經(jīng)營活動。這是效力性強制法律規(guī)范，市場主體必須遵守。特許人在從事特許經(jīng)營活動之前，一定要按照我國企業(yè)設立的條件和程序設立符合我國法律規(guī)定的法律形式的企業(yè)，以所設立的企業(yè)作為特許人從事特許經(jīng)營活動。

需要強調(diào)的是，特許人為企業(yè)的規(guī)定沒有任何例外，《條例》實施以前從事特許經(jīng)營活動的個體戶在《條例》頒布以后也必須設立企業(yè)；作為分特許中的二級特許人也必須設立企業(yè)，以企業(yè)為特許主體從事特許經(jīng)營活動。

• 崔師振律師辦案心得：崔師振律師，中國政法大學法學碩士，投融資和公司股權設計法律專家?，F(xiàn)任北京市律師協(xié)會私募股權和風險投資委員會委員、國務院《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》修改研討專家組成員。

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