我國(guó)《憲法》第35條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民有言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威的自由?！睉椃ㄒ?guī)定的言論自由，顯然包括網(wǎng)絡(luò)言論自由。言論自由，并不是指自言自語的自由，或者夫妻二人竊竊私語的自由，而是指公開發(fā)表言論的自由。
由于憲法規(guī)定了言論自由，所以，有人習(xí)慣于認(rèn)為，言論不可能構(gòu)成犯罪，以言治罪的做法，侵害了公民憲法權(quán)利。但是，“言論自由權(quán)不是隨意講話的權(quán)利，不是自由看電視的權(quán)利，也不是你的話不遭人恨的權(quán)利?！薄皩?shí)際上，就像其他受憲法保護(hù)的權(quán)利一樣，言論自由和出版自由都是依背景而定和有條件的，規(guī)定了人類想象力可以企及的各種可能性?！睋Q言之，雖然公民有言論自由，但發(fā)表言論卻又可能構(gòu)成犯罪。
正如美國(guó)學(xué)者所言，“你不會(huì)因?yàn)榕u(píng)總統(tǒng)而被抓進(jìn)監(jiān)獄，但你可能會(huì)因?yàn)榭謬標(biāo)??！笨梢哉J(rèn)為，二者存在悖論，這并不新鮮。這是因?yàn)?，“作為一個(gè)法律概念，自由包含了一個(gè)潛在的矛盾。最嚴(yán)格意義上的自由是對(duì)法律的否定，因?yàn)榉删褪羌s束，無約束則導(dǎo)致無政府狀態(tài)。另一方面，打破約束的無政府狀態(tài)將使自由成為強(qiáng)人和寡廉鮮恥之人的專有物?！憋@然，言論自由與發(fā)表言論可能構(gòu)成犯罪之間的悖論，也可謂二者之間的平衡問題，或者說，言論自由存在邊界。如何劃定其中的邊界，是古老的話題。
我想根據(jù)憲法與刑法的關(guān)系，以及言論的社會(huì)價(jià)值，將言論自由與刑事犯罪分為四類進(jìn)行討論。其中的每一類都存在邊界問題，各類之間的界限只具有相當(dāng)性，而沒有絕對(duì)明確的界限。
第一類：憲法不保護(hù)、刑法所禁止的言論
如果一位男士在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)表淫穢言論，那么，沒有人認(rèn)為他的言論自由會(huì)受到憲法的保護(hù)?！耙x言論之所以不受憲法保護(hù)，是因?yàn)樗痪邆淙魏紊鐣?huì)價(jià)值’。對(duì)那些肆無忌憚?chuàng)p害、中傷他人名譽(yù)的言論，也應(yīng)如此處理?！卑凑彰绹?guó)學(xué)者的說法，“可被禁止的言論類型包括‘挑釁語言’、淫穢言論、少兒色情言論和虛假、誤導(dǎo)的商業(yè)言論?！比绻撤N言論是被憲法與刑法所禁止的類型，公民就沒有發(fā)表這種言論的自由?；蛘哒f，言論本身不構(gòu)成犯罪，發(fā)表這類言論的行為完全可能構(gòu)成犯罪。
例如，《憲法》第4條第1款規(guī)定：“中華人民共和國(guó)各民族一律平等。國(guó)家保障各少數(shù)民族的合法的權(quán)利和利益，維護(hù)和發(fā)展各民族的平等、團(tuán)結(jié)、互助的關(guān)系。禁止對(duì)任何民族的歧視和壓迫，禁止破壞民族團(tuán)結(jié)和制造民族分裂的行為?！迸c之相應(yīng)，刑法第249條規(guī)定：“煽動(dòng)民族仇恨、民族歧視，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑。”第250條規(guī)定：“在出版物中刊載歧視、侮辱少數(shù)民族的內(nèi)容，情節(jié)惡劣，造成嚴(yán)重后果的，對(duì)直接責(zé)任人員，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”顯然，鼓動(dòng)民族仇恨、民族歧視以及侮辱少數(shù)民族的言論，既是憲法不保護(hù)的言論，也是刑法所禁止的言論（當(dāng)然，構(gòu)成犯罪以情節(jié)嚴(yán)重為前提）。這一例子表明，有一類言論原本就不是憲法所保護(hù)的，而且被刑法所禁止的。
第二類：需要根據(jù)具體情境判斷憲法是否保護(hù)、刑法是否禁止的言論。
我國(guó)《憲法》第51條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國(guó)家的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利?！庇纱丝梢姡?dāng)公民在行使言論自由的時(shí)候，如果損害了國(guó)家的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利，也可能觸犯刑事犯罪。這顯然也是言論自由的邊界問題。
言論的含義并不等同于字典的定義?！白值涞亩x是非語境的，而語詞和句子的含義主要取決于語境，也包括對(duì)背景的理解?！本瓦B“好”這個(gè)字，有時(shí)也可能成為犯罪言論。例如，倘若一位美女見到男朋友在廚房拿刀切菜時(shí)，大喊“好！好！好！”男朋友因此切菜時(shí)勁頭十足的，沒有人會(huì)認(rèn)為美女的大聲喊叫有任何不當(dāng)?？墒?，如若這位美女見到男朋友正在拿刀砍人時(shí)，大喊“好！好！好！”使其男朋友砍人時(shí)勁足十足的，我們又會(huì)怎樣評(píng)價(jià)這位美女的言論呢？稍懂刑法的人都會(huì)認(rèn)為，這位美女對(duì)男朋友的殺害或者傷害行為實(shí)施了心理的幫助行為，要承擔(dān)共犯的責(zé)任。如果將其中的“好”換成“我愛你”，得出的結(jié)論也完全相同。
在申克（Schenck）訴美國(guó)案中，被告向被征兵人員散發(fā)傳單要他們抵制征兵，被控實(shí)施了多項(xiàng)違反1917年《間諜法》的行為。被告雖然主張以散發(fā)傳單是其享有的憲法第一修正案的權(quán)利，但仍然被定罪。霍姆斯大法官寫道：“每種行為的特征取決于該行為的具體情形。對(duì)言論自由最嚴(yán)格的保護(hù)并不是保護(hù)一個(gè)在劇院里大聲地假報(bào)火警而造成恐慌的人……所有案件的問題在于所謂的言論是否在這樣的情形下發(fā)表，并具備這樣一個(gè)特性，就是造成了顯而易見而又迫在眉睫的危險(xiǎn)，并帶有國(guó)會(huì)有權(quán)阻止的實(shí)質(zhì)性罪惡。”申克訴美國(guó)案，就是法官根據(jù)個(gè)案的特殊情境所做的判決。
以上例子表明，如果某種言論本身處于憲法保護(hù)的范圍，或者說在通常情況下可以發(fā)表這樣的言論，則需要根據(jù)個(gè)案的特殊情境判斷該言論是否被禁止。但是，如何根據(jù)具體情境判斷某種言論是否被刑法所禁止，則并非容易。這是因?yàn)?，刑法分則對(duì)一些由言論構(gòu)成的犯罪，不一定表明了具體內(nèi)容。例如，什么樣的煽動(dòng)行為被刑法所禁止，無不研究的余地。
煽動(dòng)是比教唆更為緩和的概念。一般來說，煽動(dòng)，是指為了實(shí)現(xiàn)特定目的，而對(duì)不特定人或者多數(shù)人實(shí)施的，使其產(chǎn)生特定決意，或者刺激、助長(zhǎng)其已產(chǎn)生的特定決意的行為。煽動(dòng)行為必須具有公然性，即在不特定人、多數(shù)人共見共聞或可見可聞的情形下從事煽動(dòng)；煽動(dòng)方法沒有限制，一般是以文字、圖畫、演說等方式實(shí)施煽動(dòng)，所使用的文字、圖畫、演說不以自己創(chuàng)作為限。由于煽動(dòng)以針對(duì)不特定人或者多數(shù)人實(shí)施為主要特征，所以，利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的煽動(dòng)行為，可謂最典型的煽動(dòng)行為。
網(wǎng)絡(luò)言論是否構(gòu)成煽動(dòng)性犯罪，除了外在形式是否屬于煽動(dòng)以外，更重要的取決于煽動(dòng)的內(nèi)容。在我看來，煽動(dòng)行為構(gòu)成犯罪，需要具備三個(gè)核心的要素：
第一，行為人煽動(dòng)的是非法行為，亦即，行為人必須通過煽動(dòng)行為，使不特定或者多數(shù)人產(chǎn)生實(shí)施非法行為的決意，或者刺激、助長(zhǎng)他人將要實(shí)施、正在實(shí)施的非法行為。例如，煽動(dòng)他人實(shí)施分裂國(guó)家、顛覆國(guó)家政權(quán)的非法行為，或者直接煽動(dòng)軍人逃離部隊(duì)的，就屬于煽動(dòng)非法行為。
第二，煽動(dòng)行為具有明顯的、緊迫的危險(xiǎn)。發(fā)表言論的行為有可能產(chǎn)生危險(xiǎn)，還不足以成為煽動(dòng)行為，只有當(dāng)煽動(dòng)行為具有明顯的、緊迫的危險(xiǎn)時(shí)，才屬于刑法上的煽動(dòng)行為。一方面，煽動(dòng)言論必須是一種鼓動(dòng)性、激勵(lì)性的言論，單純描述某種事實(shí)的言論，即使可能引起他人的非法行為，也不能認(rèn)定為煽動(dòng)。另一方面，犯罪的實(shí)行行為原本就是具有造成法益侵害的緊迫危險(xiǎn)的行為。煽動(dòng)行為正是刑法分則的規(guī)定的實(shí)行行為，既然如此，煽動(dòng)行為必須使被煽動(dòng)者實(shí)施非法行為的緊迫的危險(xiǎn)。
第三，行為人具有故意與不法目的。我國(guó)刑法所規(guī)定的由煽動(dòng)行為構(gòu)成的犯罪，均只能出于故意。不僅如此，由于言論自由具有憲法價(jià)值，所以，當(dāng)行為人出于正當(dāng)目的時(shí)，就公共事務(wù)發(fā)表言論時(shí)，不得以犯罪論處。
下面以聚眾擾亂社會(huì)秩序罪來分析一個(gè)案件?！缎谭ā返?90條第1款規(guī)定：“聚眾擾亂社會(huì)秩序，情節(jié)嚴(yán)重，致使工作、生產(chǎn)、營(yíng)業(yè)和教學(xué)、科研無法進(jìn)行，造成嚴(yán)重?fù)p失的，對(duì)首要分子，處三年以上七年以下有期徒刑；對(duì)其他積極參加的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利?！本郾?，既包括首要分子糾集多人于一定地點(diǎn)，而成為可以從事共同擾亂行為的一群人的情形，也包括首要分子利用已經(jīng)聚集的多人從事共同擾亂行為的情形。擾亂，是指造成社會(huì)秩序的混亂與社會(huì)心理的不安，具體表現(xiàn)為使社會(huì)秩序的有序性變?yōu)闊o序性，使社會(huì)秩序的穩(wěn)定性變?yōu)閯?dòng)亂性，使社會(huì)秩序的連續(xù)性變?yōu)殚g斷性。
顯然，煽動(dòng)他人實(shí)施法律并不禁止的行為的，不可能構(gòu)成聚眾擾亂社會(huì)秩序罪。但是，在司法實(shí)踐中，對(duì)本罪的認(rèn)定存在明顯的偏差。例如，今年年初，因被告人甲對(duì)某地出租車營(yíng)運(yùn)改制方案不滿，為達(dá)到阻止出租車營(yíng)運(yùn)改制的目的，就編寫出租車罷工、罷運(yùn)的短信，并群發(fā)到部分出租車司機(jī)，煽動(dòng)出租車司機(jī)罷工、罷運(yùn)。后造成某區(qū)出租車停運(yùn)八天的后果，給居民出行造成了不便。法院認(rèn)為，被告人甲群發(fā)自己編寫的煽動(dòng)出租車罷工、罷運(yùn)的短信，出租車司機(jī)收到短信后又相到轉(zhuǎn)發(fā)，并積極響應(yīng)罷工、罷運(yùn)，造成出租車停運(yùn)八天的嚴(yán)重后果，導(dǎo)致公共交通運(yùn)輸無法正常進(jìn)行，造成隱形社會(huì)利益的嚴(yán)重?fù)p失和惡劣的社會(huì)影響，被告人的行為符合聚眾擾亂社會(huì)秩序百的構(gòu)成要件，其行為已構(gòu)成聚眾擾亂社會(huì)秩序罪，判處有期徒刑一年。但是，這一判決并不妥當(dāng)。
其一，誠(chéng)然，憲法沒有規(guī)定公民享有罷工的權(quán)利，但是，憲法與其他法律也沒有禁止罷工。例如，刑法規(guī)定了非法集會(huì)、游行、示威罪，但沒有規(guī)定非法罷工罪。對(duì)于普通公民而言，法不禁止即自由。甲煽動(dòng)的罷工行為根本不是非法行為，既然如此，其行為就不可能成為刑法上的煽動(dòng)行為。其二，從客觀方面說，聚眾擾亂社會(huì)秩序罪的成立，以聚集眾人實(shí)施擾亂社會(huì)秩序的行為為前提。換言之，行為必須表現(xiàn)為眾人處于集合狀態(tài)的形式。出租車司法罷工時(shí)根本沒有聚集在一起，不存在集合狀態(tài)，當(dāng)然不可能構(gòu)成聚眾擾亂社會(huì)秩序罪。
第三類：憲法所保護(hù)、不構(gòu)成犯罪的言論
但要?jiǎng)澏ㄑ哉撟杂傻倪吔?，就必須明確憲法規(guī)定言論自由的目的何在，或者說憲法保護(hù)言論自由的目的何在。這是因?yàn)?，只有明確了憲法保護(hù)言論自由的目的，才能知道言論自由的憲法價(jià)值，才能確定什么樣的言論屬于憲法保護(hù)的言論，因而不可能構(gòu)成刑事犯罪。這原本是個(gè)憲法問題，我對(duì)此沒有研究，但參考國(guó)外的相關(guān)理論與實(shí)踐，我認(rèn)為，我國(guó)憲法規(guī)定言論自由的核心目的是政治性的。因?yàn)椤稇椃ā肥窃谶x舉權(quán)與被選舉權(quán)之后規(guī)定言論自由，選舉權(quán)是一項(xiàng)政治權(quán)利，這說明我國(guó)憲法規(guī)定言論自由的核心目的是確保公民通過發(fā)表言論參與公共事務(wù)的管理。
公民通過發(fā)表言論參與公共事務(wù)的管理，一方面是民主的基本要求，另一方面是政治信仰的特點(diǎn)決定的?！白诮?、政治信仰是常常發(fā)生尖銳對(duì)立的領(lǐng)域：一個(gè)人的堅(jiān)定篤信，可能被他人視為無稽之談。”現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)家瑟曼·阿諾德曾經(jīng)指出：“沒法讓我的智慧同哈特教授的匯聚，讓我們兩人的智慧‘成功匯集’，‘超越我們?nèi)魏我蝗说闹腔邸＠碛墒牵也徽J(rèn)為他的智慧真是智慧，而且我肯定他對(duì)我也看法相同。要把我們兩人關(guān)在一間屋子里，通過我們的‘集體思考’‘成熟’過程，直到我最終同意哈特教授的目的論，才放了我們，這對(duì)我們倆都會(huì)是未經(jīng)正當(dāng)法律程序而被終身監(jiān)禁?！?/p>
顯然，任何人都不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為自己的立場(chǎng)與觀點(diǎn)就是真理?！跋嘈胖挥幸环N真理而且自己掌握著這個(gè)真理，這是世界上一切罪惡的最深刻的根源?！痹诿裰魃鐣?huì)里，公共意見或者公共決策的形成，需要公眾的參與。在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)表言論，是公共意見的自由形成的最好方式。事實(shí)上，政府與立法機(jī)關(guān)在一些決策方面也利用了這種方式。如立法機(jī)關(guān)在網(wǎng)絡(luò)上公布了《刑法修正案（九）》草案，《反恐怖主義法》草案，就旨在聽取國(guó)民的意見。在就某項(xiàng)公共事務(wù)做出決策之前，任何人，不管其年齡、性別、種族、黨派，也無需繳納任何關(guān)費(fèi)用，都可以發(fā)表自己的看法。有益的看法，可能被決策者采納；無益的看法，決策者可以不管不問。即使網(wǎng)民的意見不同，也可以供決策者參考。
此外，網(wǎng)絡(luò)言論自由是對(duì)司法與政府官員的最好監(jiān)督方式。裁判文書上網(wǎng)，旨在發(fā)揮網(wǎng)民對(duì)裁判活動(dòng)的監(jiān)督作用，從而確保有裁判的客觀公正。近年來，“表哥”、“房叔”相繼落馬就是廣大網(wǎng)友恰當(dāng)運(yùn)用網(wǎng)絡(luò)言論自由權(quán)進(jìn)行輿論監(jiān)督的結(jié)果。
如果肯定憲法規(guī)定言論自由的核心目的是政治的，對(duì)于公民就公共事務(wù)所發(fā)表的言論，就必須給予特別保護(hù)。一方面，阻礙公民就公共事務(wù)發(fā)表言論的行為，違反了憲法乃至構(gòu)成刑事犯罪。另一方面，雖然直接煽動(dòng)暴力反抗的言論應(yīng)當(dāng)受到懲罰，但對(duì)于僅僅是評(píng)論政府政策的言論，無論委婉還是露骨，都不在禁止此列。所以，公民就公共事務(wù)發(fā)表言論的行為，通常阻卻行為的違法性。因此，不管就哪一種具體犯罪而言，對(duì)于公民就公共事務(wù)所發(fā)表的言論，絕對(duì)不可以輕易認(rèn)定為刑事犯罪。否則，憲法規(guī)定言論自由的目的就會(huì)落空。
由于對(duì)公共事務(wù)的討論總是與公眾人物的評(píng)論相關(guān)聯(lián)，所以，對(duì)公眾人物的評(píng)論原則上也阻卻違法事由。公眾人物是指那些深入?yún)⑴c重要的公共問題之解決過程的人（主要是指因其所處職位擁有的權(quán)力和影響力而無論如何都被認(rèn)為是公眾人物的人），以及由于其名望而在廣受關(guān)注的事件中有影響的人。當(dāng)然，公眾人物具有相對(duì)性，名人與公眾人物是兩個(gè)不同概念，參與公共事務(wù)解決過程的官員與名人都是公眾人物。
我國(guó)《憲法》第41條第1款規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民對(duì)于任何國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員，有提出批評(píng)和建議的權(quán)利；對(duì)于任何國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)提出申訴、控告或者檢舉的權(quán)利，但是不得捏造或者歪曲事實(shí)進(jìn)行誣告陷害?！蔽覈?guó)公安部2009年4月3日《關(guān)于嚴(yán)格依法辦理侮辱誹謗案件的通知》也指出：“隨著國(guó)家民主法制建設(shè)的不斷推進(jìn)，人民群眾的法制意識(shí)和政治參與不斷增強(qiáng)，一些群眾從不同角度提出批評(píng)、建議是行使民主權(quán)利的表現(xiàn)?！庇捎趯?duì)公眾人物的批評(píng)乃至錯(cuò)誤陳述從一個(gè)側(cè)面反應(yīng)了網(wǎng)絡(luò)言論自由權(quán)所具有的憲法價(jià)值，所以，法官要以憲法尊崇的言論自由價(jià)值為經(jīng)，以公眾人物的權(quán)利保障為緯，提出錯(cuò)誤陳述對(duì)公眾人物造成的權(quán)利損害，是否大于我們需要保護(hù)的言論自由價(jià)值。法官在權(quán)衡輕重時(shí)必須有充分依據(jù)，并輔之以每個(gè)法官都應(yīng)有的對(duì)人情世故的理解。
利益衡量的結(jié)局是，為了民主監(jiān)督的需要，可以在更大程度上限制公眾人物的名譽(yù)權(quán)。這是因?yàn)?，如果只要?duì)公眾人物形成錯(cuò)誤陳述就受到法律追究，那么，憲法規(guī)定的言論自由的政治目的就不可能實(shí)現(xiàn)。如同老師為了提高教學(xué)質(zhì)量讓學(xué)生給自己的授課內(nèi)容提意見，同時(shí)規(guī)定，倘若意見提錯(cuò)了就給學(xué)生不及格，就基本上沒有學(xué)生會(huì)提意見了?；谕瑯拥睦碛桑瑸榱藢?shí)現(xiàn)憲法規(guī)定的言論自由的政治目的，必須盡可能容許公民對(duì)公眾人物發(fā)表看法與評(píng)論，即使其中有不實(shí)言論與錯(cuò)誤陳述，也不得禁止。
以彭水詩案為例。2006年8月15日，秦中飛寫了一條名為《沁園春·彭水》的短信，這首后來給秦中飛帶來牢獄之災(zāi)，并且傳遍全國(guó)的詞（馬兒跑遠(yuǎn)，偉哥滋陰，華仔膿胞?？唇袢张硭?，滿眼瘴氣，官民沖突，不可開交。城建打人，公安辱尸，竟向百姓放空炮。更哪堪，痛移民難移，徒增苦惱。官場(chǎng)月黑風(fēng)高，抓人權(quán)財(cái)權(quán)有絕招。嘆白云中學(xué)，空中樓閣，生源痛失，老師外跑?；⒖谫e館，竟落虎口，留得沙沱彩虹橋。俱往矣，當(dāng)痛定思痛，不要騷搞）。
在后來的審訊中，秦中飛一直不承認(rèn)它有公安機(jī)關(guān)所追查的深意。但它的前三句，嵌進(jìn)了前任縣委書記馬平（調(diào)任另一縣作書記后，因涉嫌受賄“數(shù)額巨大”，在秦中飛被傳喚的頭一天，重慶市人大許可逮捕）、現(xiàn)任縣委書記藍(lán)慶華和縣長(zhǎng)周偉的姓名，語含譏刺。后面的內(nèi)容，則涉及到本縣廣受注目的政府管理、公共事務(wù)和公共事件。在以后的幾天里，秦中飛把這條短信用手機(jī)和QQ向多位朋友發(fā)送了。
8月31日，警察搜查了秦中飛辦公室的電腦，沒收了他的手機(jī)。他被帶進(jìn)公安局，當(dāng)晚銬在二樓值班室。第二天，警察對(duì)秦中飛進(jìn)行了兩次審訊，同時(shí)搜查了他的家，查收了他的電腦，令他交出QQ號(hào)。9月1日晚，公安局決定以涉嫌“誹謗罪”對(duì)他實(shí)行刑事拘留，轉(zhuǎn)移至彭水縣看守所。
人們習(xí)慣于認(rèn)為，公安機(jī)關(guān)濫用了刑法第246條的“除外”規(guī)定，但我認(rèn)為，問題不在于這一點(diǎn)，而在于秦中飛的行為是對(duì)公共事務(wù)的評(píng)論，即使被批評(píng)的政府官員向法院提起自訴，法院也不能認(rèn)定為誹謗罪。
當(dāng)然，我并不是說對(duì)公眾人物的任何誹謗都不可能成立誹謗罪，只是主張憲法與刑法實(shí)際上降低了對(duì)公眾人物名譽(yù)的保護(hù)規(guī)格。既然如此，要成立對(duì)公眾人物的誹謗罪，就必須具備更嚴(yán)格的條件。一方面，行為人針對(duì)公眾人物陳述的虛假事實(shí)沒有任何根據(jù)，全部?jī)?nèi)容均為捏造。另一方面，行為人針對(duì)公眾人物陳述虛假事實(shí)的唯一目的是毀損公眾人物的名譽(yù)，沒有任何其他正當(dāng)目的。只有具備這兩個(gè)條件的，才能成立誹謗罪。
總之，根據(jù)我國(guó)憲法規(guī)定的言論自由的核心目的，刑法必須適當(dāng)降低對(duì)公眾人物名譽(yù)的保護(hù)規(guī)格。
第四類：憲法不保護(hù)但也不構(gòu)成犯罪的言論
憲法不保護(hù)的言論，并不直接構(gòu)成犯罪。這是因?yàn)?，某種言論雖然沒有任何社會(huì)價(jià)值，甚至侵害他人法益，產(chǎn)生不良的社會(huì)效果，但由于刑法實(shí)行罪刑法定原則，所以，如果不受憲法保護(hù)的言論并不符合刑法規(guī)定的構(gòu)成要件，則不可能構(gòu)成犯罪。例如，部分謊言、部分謠言雖然不是憲法所保護(hù)的言論，但卻不構(gòu)成犯罪。下面以尋釁滋事罪為例略作說明。
相關(guān)司法解釋規(guī)定：“編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴(yán)重混亂的，依照《刑法》第二百九十三條第一款第（四）項(xiàng)的規(guī)定，以尋釁滋事罪定罪處罰。”可是肯定的是，虛假信息沒有任何社會(huì)價(jià)值，不可能受憲法保護(hù)，但這種行為是否構(gòu)成犯罪呢？
大家知道，《刑法》第293條第1款第4項(xiàng)規(guī)定的行為內(nèi)容是“在公共場(chǎng)所起哄鬧事，造成公共場(chǎng)所秩序嚴(yán)重混亂”。問題在于，所謂“信息網(wǎng)絡(luò)”是否屬于“公共場(chǎng)所”？
相關(guān)人員指出：“網(wǎng)絡(luò)空間屬于公共空間，網(wǎng)絡(luò)秩序也是社會(huì)公共秩序的重要組成部分。隨著信息技術(shù)的快速發(fā)展，信息網(wǎng)絡(luò)與人們的現(xiàn)實(shí)生活已經(jīng)融為一體，密不可分。維護(hù)社會(huì)公共秩序是全體網(wǎng)民的共同責(zé)任。一些不法分子利用信息網(wǎng)絡(luò)惡意編造、散布虛假信息，起哄鬧事，引發(fā)社會(huì)公共秩序嚴(yán)重混亂，現(xiàn)有現(xiàn)實(shí)的社會(huì)危害性，應(yīng)以尋釁滋事罪追究刑事責(zé)任?！钡牵@一解釋難以令人信服。
《刑法》第293條第1款第4項(xiàng)在兩處使用“公共場(chǎng)所”概念，前者是指行為發(fā)生的場(chǎng)所，后者是指結(jié)果發(fā)生的場(chǎng)所（或范圍），二者顯然具有同一性。就現(xiàn)實(shí)空間而言，在甲公共場(chǎng)所起哄鬧事的行為，導(dǎo)致甲公共場(chǎng)所秩序嚴(yán)重混亂的，才能成立尋釁滋事罪。反之，在甲公共場(chǎng)所起哄鬧事的行為，沒有引起甲公共場(chǎng)所秩序的嚴(yán)重混亂，即使乙公共場(chǎng)所的秩序出現(xiàn)混亂，也不應(yīng)認(rèn)定為尋釁滋事罪。倘若認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)空間是公共場(chǎng)所（如后所述，本文不贊成這種解釋），那么，只有當(dāng)起哄鬧事行為導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)空間秩序本身嚴(yán)重混亂的，才可能使行為發(fā)生場(chǎng)所與結(jié)果發(fā)生場(chǎng)所具有同一性。
可是，所謂導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)空間秩序本身嚴(yán)重混亂的行為，如致使計(jì)算機(jī)系統(tǒng)及通信網(wǎng)絡(luò)遭受損害，或者造成計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)或者通信系統(tǒng)不能正常運(yùn)行的，不可能成立尋釁滋事罪，僅可能成立破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪?；谕瑯拥睦碛桑绻袨槿嗽诰W(wǎng)絡(luò)上起哄鬧事，卻使現(xiàn)實(shí)生活秩序嚴(yán)重混亂的，也不符合尋釁滋事罪的構(gòu)成要件。但是，《解釋》第5條第2款居然將刑法明文規(guī)定的“造成公共場(chǎng)所秩序嚴(yán)重混亂”這一要件直接表述為“造成公共秩序嚴(yán)重混亂”，放棄了行為發(fā)生場(chǎng)所與結(jié)果發(fā)生場(chǎng)所同一性的要求。
更為重要的是，“公共場(chǎng)所秩序”的范圍明顯窄于“公共秩序”；造成公共秩序嚴(yán)重混亂的行為，并不當(dāng)然符合“造成公共場(chǎng)所秩序嚴(yán)重混亂”的構(gòu)成要件。司法解釋給人的感覺是，其已經(jīng)意識(shí)到網(wǎng)絡(luò)空間秩序并不是公共場(chǎng)所秩序。既然如此，就不應(yīng)當(dāng)做出上述司法解釋。
有學(xué)者指出：“在信息網(wǎng)絡(luò)上編造和傳播虛假信息，符合‘起哄鬧事’特征的，的確不會(huì)造成信息系統(tǒng)以及其中的特定‘公共場(chǎng)所’空間秩序混亂。但是，這種行為可能造成現(xiàn)實(shí)世界‘社會(huì)秩序’的混亂。如果確實(shí)造成社會(huì)公共秩序混亂的，則符合刑法第293條規(guī)定的‘破壞社會(huì)秩序的’規(guī)定。詳言之，盡管在信息網(wǎng)絡(luò)公共空間‘起哄鬧事’行為，沒有造成網(wǎng)絡(luò)空間‘公共場(chǎng)所秩序’的混亂，但是，造成社會(huì)秩序嚴(yán)重混亂，而且危害往往更大的，完全符合刑法第293條規(guī)定的‘破壞社會(huì)秩序’的要求。”
本文并不否認(rèn)，在網(wǎng)絡(luò)上的言論可能導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)生活秩序的破壞。例如，在網(wǎng)絡(luò)上散布虛假的恐怖信息，完全可能導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)生活秩序的破壞。但是，《刑法》第293條第1款第4項(xiàng)所要求的不只是“公共場(chǎng)所”秩序受到擾亂，而且必須是在“公共場(chǎng)所”起哄鬧事。換言之，只有通過在A公共場(chǎng)所起哄鬧事并且導(dǎo)致A公共場(chǎng)所秩序被擾亂的行為，才成立尋釁滋事罪。但《解釋》規(guī)定的行為卻并不是如此，不能不認(rèn)為《解釋》違反罪刑法定原則。
“公共場(chǎng)所”，是公眾（不特定人或者多數(shù)人）可以在其中活動(dòng)的場(chǎng)地、處所，或者說，是公眾可以自由出入的場(chǎng)所。這里的“自由出入”并不是指言論的自由出入，而是指身體的自由出入。公眾雖然可以在網(wǎng)絡(luò)空間發(fā)表言論，但其身體不可能進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)空間。有學(xué)者指出：“‘公共場(chǎng)所’是公眾聚會(huì)、出入、交流的場(chǎng)所，既包括現(xiàn)實(shí)世界真實(shí)存在的‘車站、碼頭、民用航空站、商場(chǎng)、公園、影劇院、展覽會(huì)、運(yùn)動(dòng)場(chǎng)’等場(chǎng)所，也包括互聯(lián)網(wǎng)上開放性的電子信息交流‘場(chǎng)所’?！边@也正是司法解釋的觀點(diǎn)。
可是，按照這一邏輯，一本雜志、一份報(bào)紙也是公共場(chǎng)所，因?yàn)椴惶囟ǖ娜硕伎梢栽陔s志、報(bào)紙上發(fā)表言論；一個(gè)留言牌也是公共場(chǎng)所，因?yàn)椴惶囟ǖ娜艘部梢栽谏厦媪粞?；一部手機(jī)也是公共場(chǎng)所，因?yàn)椴惶囟ǖ娜硕伎梢韵蛟撌謾C(jī)打電話，進(jìn)行語言交流；一部錄音機(jī)也是公共場(chǎng)所，因?yàn)椴惶囟ǖ娜硕伎梢詫?duì)錄音機(jī)講話，人們也可以從錄音機(jī)中聽到他人的講話。
或許有人認(rèn)為，完全可以對(duì)公共場(chǎng)所作擴(kuò)大解釋，使其包括網(wǎng)絡(luò)空間。但在本文看來，這已經(jīng)不是擴(kuò)大解釋，而是用上位概念替換下位概念。亦即，將公共場(chǎng)所提升為公共空間，將公共場(chǎng)所秩序提升為公共秩序。如同將刑法條文中規(guī)定的“婦女”提升為“人”的概念一樣，屬于典型的類推解釋。
有學(xué)者指出：“刑法第293條第4項(xiàng)以及其他三項(xiàng)的罪狀描述，沒有任何法定構(gòu)成要件可以制約我們不能將‘公共場(chǎng)所’擴(kuò)張解釋至信息網(wǎng)絡(luò)空間。”問題是，對(duì)刑法概念的解釋，不僅要受法條本身的制約，而且要受到文字、用語本身的制約，而對(duì)文字、用語的解釋不可能受到文字、用語可能具有的含義與社會(huì)一般觀念的制約。
《刑法》第293條第1款第4項(xiàng)所規(guī)定的“造成公共場(chǎng)所秩序嚴(yán)重混亂”顯然是指一種物理秩序的混亂，如一個(gè)行為人在電影院起哄鬧事，導(dǎo)致多數(shù)人不得不離開電影院，或者導(dǎo)致人們客觀上不能觀看電影。但是，單純?cè)斐扇藗冃睦砜只拧n慮，或者單純導(dǎo)致人們心理失衡、心理秩序混亂的，不可能屬于造成公共場(chǎng)所秩序混亂。
例如，即使一個(gè)行為人在電影院發(fā)表的言論，導(dǎo)致所有觀看電影的人心理失衡，但只要人們觀看電影的物理秩序沒有受到破壞，就不可能評(píng)價(jià)為“造成公共場(chǎng)所秩序嚴(yán)重混亂”。在網(wǎng)絡(luò)上散布虛假信息的行為，雖然可能導(dǎo)致人們的心理秩序混亂，但不會(huì)直接引起物理秩序的混亂。事實(shí)上，即使按照司法解釋的觀點(diǎn)，也基本上不可能認(rèn)定某個(gè)行為是否“導(dǎo)致公共場(chǎng)所秩序嚴(yán)重混亂”。例如，當(dāng)行為人在網(wǎng)絡(luò)上散布虛假信息時(shí)，全國(guó)人民乃至全世界人民都可以看到這則虛假信息，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)以哪一個(gè)場(chǎng)所為對(duì)象判斷其秩序是否嚴(yán)重混亂呢？
不僅如此，即使“社會(huì)秩序”這一概念也難以包括網(wǎng)絡(luò)空間秩序。正如有的學(xué)者所言，“網(wǎng)絡(luò)空間是一個(gè)信息爆炸的空間，多元的思維和表達(dá)在一起，基本上很難找到一個(gè)一致的規(guī)則，網(wǎng)絡(luò)空間秩序沒有相應(yīng)的社會(huì)共識(shí)的基礎(chǔ)。而我國(guó)關(guān)于網(wǎng)絡(luò)空間的法律多針對(duì)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營(yíng)者制定相應(yīng)的規(guī)則，網(wǎng)絡(luò)空間秩序的具體確定缺乏相關(guān)的法律基礎(chǔ)?！毙谭ǚ謩t條文所稱的嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序，也不可能包括嚴(yán)重?cái)_亂網(wǎng)絡(luò)空間秩序。
例如，“最高人民法院2013年9月18日《關(guān)于審理編造、故意傳播虛假恐怖信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第2條規(guī)定：“編造、故意傳播虛假恐怖信息，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百九十一條之一的‘嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序’：（一）致使機(jī)場(chǎng)、車站、碼頭、商場(chǎng)、影劇院、運(yùn)動(dòng)場(chǎng)館等人員密集場(chǎng)所秩序混亂，或者采取緊急疏散措施的；（二）影響航空器、列車、船舶等大型客運(yùn)交通工具正常運(yùn)行的；（三）致使國(guó)家機(jī)關(guān)、學(xué)校、醫(yī)院、廠礦企業(yè)等單位的工作、生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)、教學(xué)、科研等活動(dòng)中斷的；（四）造成行政村或者社區(qū)居民生活秩序嚴(yán)重混亂的；（五）致使公安、武警、消防、衛(wèi)生檢疫等職能部門采取緊急應(yīng)對(duì)措施的；（六）其他嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序的?！?/p>
編造、故意傳播虛假恐怖信息當(dāng)然包括了在網(wǎng)絡(luò)上編造、傳播虛假恐怖信息，但是，上述司法解釋對(duì)“嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序”的解釋，均是指對(duì)現(xiàn)實(shí)生活中的社會(huì)秩序的擾亂，而不是對(duì)網(wǎng)絡(luò)空間秩序的擾亂。社會(huì)秩序是公共場(chǎng)所秩序的上位概念，既然網(wǎng)絡(luò)空間秩序不是社會(huì)秩序，就更不可能成為公共場(chǎng)所秩序。
總之，言論自由的程度或者邊界，要從憲法保護(hù)言論自由的目的出發(fā)，通過衡量言論的社會(huì)價(jià)值及其可能產(chǎn)生的危險(xiǎn)或者造成的侵害，得出妥當(dāng)結(jié)論。值得憲法保護(hù)的言論，不成立犯罪；憲法不保護(hù)的言論并不直接構(gòu)成犯罪，只要同時(shí)符合刑法規(guī)定的構(gòu)成要件，且具有違法性與有責(zé)性時(shí)，才成立犯罪。
專注刑事辯護(hù)律師 還無罪者一生清白：優(yōu)秀的刑辯律師，具有挑戰(zhàn)公權(quán)力的勇氣和智慧，用抽絲剝繭之功分析每一份證據(jù)，敢于排除非法證據(jù)，為嫌疑人的生命權(quán)和自由權(quán)而戰(zhàn)，還無罪者一生清白，是刑辯律師的追求，為此，我們不能懈怠，刑辯律師永遠(yuǎn)在路上。
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著名刑辯律師，公安刑偵專業(yè)出身，兩高刑事辯護(hù)律師團(tuán)主任律師，法邦名律聯(lián)盟刑辯律師，現(xiàn)專注職務(wù)犯罪、經(jīng)濟(jì)金融犯罪、涉黑涉毒犯罪、暴力犯罪刑事辯護(hù)。為嫌疑人的生命權(quán)和自由權(quán)而戰(zhàn)，以勇氣和智慧挑戰(zhàn)公權(quán)力，排除非法證據(jù)，還無罪者一生清白。
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